Zum Inhalt springen

„Rechtspositivismus“ – Versionsunterschied

aus AufEinWort, der freien Forschung
[ungesichtete Version][ungesichtete Version]
Keine Bearbeitungszusammenfassung
KKeine Bearbeitungszusammenfassung
 
(2 dazwischenliegende Versionen desselben Benutzers werden nicht angezeigt)
Zeile 1: Zeile 1:
[[Recht]]{{-s-}}[[Positivismus]] {{lat.-dt.}}
[[Recht]]{{-s-}}[[Positivismus]] [[Sprachstufe::lat.-deu.]]


Der '''Rechtspositivismus''' ist eine Lehre in der [[Rechtstheorie]] und [[Rechtsphilosophie]], die für Fragen der Entstehung, Durchsetzung und Wirksamkeit von [[Rechtsnormen]] allein auf das staatlich gesetzte und das staatlich anerkannte Recht abstellt. Damit wendet sich der auf den Staat als rechtssetzende Autorität reflektierende Rechtspositivismus gegen die [[Naturrecht|naturrechtlichen]] Auffassungen, Recht entstamme allgemeingültig anerkannten vorstaatlichen oder auch überzeitlichen Regelungen.
[[Datei:Jeremy Bentham by Henry William Pickersgill detail.jpg|mini|Jeremy Bentham, erster Vertreter eines systematischen Rechtspositivismus]]
[[Datei:John Austin.jpg|miniatur|hochkant|John Austin, Urheber der rechtspositvistischen Imperativentheorie]]


Der normative Rechtspositivismus geht dabei vom „[[Kodifikation|kodifizierten]] Recht“ aus (z. B. [https://de.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen Hans Kelsen]), der soziologische von der sozialen Wirksamkeit ([https://de.wikipedia.org/wiki/Eugen_Ehrlich Eugen Ehrlich], [https://de.wikipedia.org/wiki/H._L._A._Hart H. L. A. Hart]). Eine notwendige Verbindung zwischen [[Recht]] und [[Gerechtigkeit]] wird bestritten.
Der '''Rechtspositivismus''' ist eine [[Etatismus|etatistische]] Position in der [[Rechtstheorie]] bzw. [[Rechtsphilosophie]], die für Fragen der Entstehung, Durchsetzung und Wirksamkeit von [[Rechtsnorm]]en allein auf das staatlich gesetzte und das staatlich anerkannte Recht abstellt. Damit wendet sich der auf den Staat als rechtssetzende Autorität reflektierende Rechtspositivismus gegen die [[naturrecht]]lichen Auffassungen, Recht entstamme allgemeingültig anerkannten vorstaatlichen oder auch überzeitlichen Regelungen. Er wendet sich ebenfalls gegen schwach naturrechtliche Auffassungen wie die [[Radbruchsche Formel]], der zufolge lediglich gewisse, als eklatant ungerecht erachtete staatliche Regelungen nicht als Recht anzuerkennen seien.
 
Einer verbreiteten Definition zufolge besteht der positivistische Rechtsbegriff daher aus lediglich zwei Elementen, nämlich der „ordnungsgemäßen Gesetztheit“ (1) und der „sozialen Wirksamkeit“ (2), während beim nichtpositivistischen (bzw.: schwach naturrechtlichen) Rechtsbegriff mit der „inhaltlichen Richtigkeit“ (3) ein drittes Element hinzukommt. Je nachdem, wie diese zwei (oder drei) Elemente kombiniert werden, entstehen ganz unterschiedliche Spielarten positivistischer oder nichtpositivistischer Rechtsbegriffe.<ref>[[Robert Alexy]]: ''Begriff und Geltung des Rechts'', Karl Alber, Freiburg, 5. Auflage 2011.</ref>
 
Die eher normativ orientierte Variante des Rechtspositivismus geht dabei stärker vom „[[Kodifikation|kodifizierten]] Recht“ (also vom Merkmal der ordnungsgemäßen Gesetztheit) aus (z.&nbsp;B. [[Hans Kelsen]]), die soziologische Variante orientiert sich stärker am Merkmal der sozialen Wirksamkeit ([[Eugen Ehrlich]], [[H. L. A. Hart]]). Eine begriffsnotwendige Verbindung zwischen [[Recht]] und [[Gerechtigkeit]] wird bestritten.
 
Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus erstmals vom englischen Juristen und Sozialreformer [[Jeremy Bentham]] (1748–1832) in seiner posthum von H.L.A. Hart herausgegebenen Schrift ''Of Laws in General'' aus dem Jahr 1782.<ref>H.L.A. Hart, ''Bentham’s Of Laws in General'', in: ders., ''Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory'', Oxford 1982, S.&nbsp;105–126.</ref> Unter Benthams Schülern gewann John Austin (1790–1859) mit seiner Schrift ''The Province of Jurisprudence Determined'' aus dem Jahr 1832 für die Verbreitung des Rechtspositivismus eine besondere Bedeutung. Das von [[Andrés Bello]] erarbeitete und bis heute geltende [[Código Civil (Chile)|chilenische Zivilgesetzbuch]] gilt als die erste auf rechtsposivitivistischer Anschauung basierende [[Kodifikation]] und hat das Recht zahlreicher Länder des [[lateinamerika]]nischen [[Rechtskreis]]es nachhaltig beeinflusst und aus europäischen Rechtstraditionen gelöst. Wichtige Vertreter des Rechtspositivismus im 20.&nbsp;und 21. Jahrhundert waren [[Hans Kelsen]], [[Gustav Radbruch]] (vor 1945), [[Georg Jellinek]], [[Félix Somló]], [[Gerhard Anschütz]], [[Richard Thoma (Rechtswissenschaftler)|Richard Thoma]], [[Adolf Julius Merkl]], H.&nbsp;L.&nbsp;A. Hart und [[Joseph Raz]]. Zu den prominentesten Vertretern des Rechtspositivismus im deutschsprachigen Raum zählt [[Norbert Hoerster]].


== Abgrenzung ==
== Abgrenzung ==
Den Gegensatz zum Rechtspositivismus bildet [https://de.wikipedia.org/wiki/Wissenschaftsgeschichte wissenschaftshistorisch] die Lehre vom [[Naturrecht]], die das geltende Recht überpositiven Maßstäben [[präskriptiv]] unterordnet und/oder aus ihnen [[deduktiv]] ableitet ([[Natur]] als solche, [https://de.wikipedia.org/wiki/Natur#Natur_als_philosophischer_Begriff_der_westlichen_Welt Natur des Menschen], [https://de.wikipedia.org/wiki/Vernunftrecht Vernunft], [https://de.wikipedia.org/wiki/G%C3%B6ttliches_Recht göttliches Recht]<sup id="cite_ref-1" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-1 <span class="cite-bracket">[</span>1]]</sup>), mithin einer außergesetzlichen Erkenntnisquelle bedarf.
Den Gegensatz zum Rechtspositivismus bildet [[Wissenschaftsgeschichte|wissenschaftshistorisch]] die Lehre vom [[Naturrecht]], die das geltende Recht überpositiven Maßstäben [[präskriptiv]] unterordnet und/oder aus ihnen [[deduktiv]] ableitet ([[Natur]] als solche, [[Natur#Natur als philosophischer Begriff der westlichen Welt|Natur des Menschen]], [[Vernunftrecht|Vernunft]], [[göttliches Recht]]<ref>Zur Rolle Gottes in der Entwicklung der Vorstellung eines Naturrechts vgl. etwa Salvador Rus Rufino: Entwicklung des Naturrechts in der spanischen Aufklärung, in: Diethelm Klippel (Hrsg.): ''Naturrecht und Staat.'' De Gruyter Oldenbourg, Berlin 2006, S.&nbsp;73: {{"|Dieses Gesetz [gemeint ist das Naturrecht], das den Menschen unerbittlich zwingt, muß göttlichen Ursprungs sein und wird vom Menschen mittels der Vernunft erkannt.}} In den Worten Mayans: „Der Urheber des Naturrechts muß derartige Macht haben, daß er diese Prinzipien in das Herz schreiben kann. Gott hat diese Macht, also ist Gott Schöpfer des Naturrechts.“</ref>), mithin einer außergesetzlichen Erkenntnisquelle bedarf.
 
In ideengeschichtlicher Nähe zum Rechtspositivismus steht der [[Rechtsrealismus]], der besonders in den [[Vereinigte Staaten|USA]] und [[Skandinavien]] seinen etwa zeitgleichen Ursprung hat.
 
Neuere Gegensätze beziehungsweise Weiterentwicklungen zum Rechtspositivismus, die auf diesen Bezug nehmen, aber nicht unter das klassische Gegensatzpaar ''Naturrecht versus Rechtspositivismus'' fallen, sind insbesondere die [[Systemtheorie des Rechts]] (z.&nbsp;B. [[Niklas Luhmann]]) und verschiedene [[Diskurstheorie des Rechts|Diskurstheorien des Rechts]] (vgl. z.&nbsp;B. [[Jürgen Habermas]]).
 
Neben dem [[Erkenntnistheorie|erkenntnistheoretischen]] Rechts[[positivismus]] als wissenschaftlicher [[Theorie]] wird mit dem Begriff meistens der praktische Rechtspositivismus (auch: ''Gesetzespositivismus'') in Verbindung gebracht: Eine Rechtsanwendung ist dann als positivistisch zu bezeichnen, wenn sie sich nur am vorgegebenen [[Gesetz]] orientiert und gegenüber außerrechtlichen Prinzipien undurchlässig ist. Eine Gegenströmung innerhalb der Rechtsdogmatik ist die soziologische Jurisprudenz beziehungsweise die juristische [[Hermeneutik]], die nach den konkreten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Gesetzesauslegung fragt.
 
Der Rechtspositivismus ist eine [[Rechtstheorie|rechtstheoretische]], keine [[Ethik|ethische]] oder [[moral]]ische Theorie.<ref name="Wittreck">[[Fabian Wittreck]]: ''Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte''. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): ''Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht'', Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, ISBN 978-3-16-154057-8, S. 46–48 (47).</ref>


Zur Auffassung des Rechtspositivismus gehört auch die diesen einschränkende und korrigierende [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsethik rechtsethische] Lehre von der [[Radbruchsche Formel|Radbruchschen Formel]], die „unerträglich ungerechte“ Normen auch dann nicht als geltendes Recht betrachtet, wenn sie [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsetzung positiv gesetzt] und sozial wirksam sind. Unrecht wird also nicht deshalb zu Recht, weil es durch staatliche [https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetz Gesetze] legalisiert ist<sup id="cite_ref-2" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-2 <span class="cite-bracket">[</span>2]]</sup> – oder nach einem [https://de.wikipedia.org/wiki/Bertolt_Brecht Bertolt Brecht] zugeschriebenen Spruch: „Wenn Unrecht zu Recht wird, wird Widerstand zur Pflicht.“
Als solche versucht der Rechtspositivismus die Frage zu beantworten: „Was ist Recht?“ beziehungsweise: „Welche Normen sind Recht?“ Nahezu alle Rechtspositivisten, besonders moderne Theoretiker, die sich der analytischen Tradition zurechnen, betonen jedoch, dass diese Fragen unabhängig von der Frage seien, ob das Recht den Bürger moralisch [[Pflicht|verpflichtet]]. Dies wird etwa von J. L. Austin hervorgehoben:
{{Zitat|Das Vorhandensein einer Rechtsnorm ist eine Sache; ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere. Ob sie besteht oder nicht, ist eine Frage; ob sie einer zugrundegelegten Idealvorstellung entspricht, eine andere. Ein bestehendes Gesetz ist auch dann Gesetz, wenn es uns nicht zusagt oder wenn es von dem Kriterium abweicht, nach dem wir unsere Billigung oder Mißbilligung orientieren.|ref=<ref>John Austin, ''The Providence of Jurisprudence Determined'', Weidenfeld and Nicolson, Library of Ideas, London 1954, S.&nbsp;184.</ref>}}


In ideengeschichtlicher Nähe zum Rechtspositivismus steht der [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsrealismus Rechtsrealismus], der besonders in den [https://de.wikipedia.org/wiki/Vereinigte_Staaten USA] und [https://de.wikipedia.org/wiki/Skandinavien Skandinavien]seinen etwa zeitgleichen Ursprung hat.
[[Norbert Hoerster]], ein prominenter deutscher Rechtspositivist, wirft Kritikern vor, dass diese Rechtspositivismus oft falsch verstehen, und ihm Thesen zuschreiben, die Rechtspositivisten selber nicht vertreten. Hoerster legt insbesondere dar, dass Rechtspositivisten aus seiner Sicht nicht notwendigerweise alle der folgenden, Rechtspositivisten oft zugeschriebenen, Thesen verteidigen:


Neuere Gegensätze beziehungsweise Weiterentwicklungen zum Rechtspositivismus, die auf diesen Bezug nehmen, aber nicht unter das klassische Gegensatzpaar ''Naturrecht versus Rechtspositivismus'' fallen, sind insbesondere die [https://de.wikipedia.org/wiki/Systemtheorie_des_Rechts Systemtheorie des Rechts] (z.&nbsp;B. [https://de.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann Niklas Luhmann]) und verschiedene [https://de.wikipedia.org/wiki/Diskurstheorie_des_Rechts Diskurstheorien des Rechts] (vgl. z.&nbsp;B. [https://de.wikipedia.org/wiki/J%C3%BCrgen_Habermas Jürgen Habermas]).
* die ''Neutralitätsthese'', der zufolge der Begriff des Rechts inhaltlich neutral zu definieren sei.
* die ''Gesetzesthese'', der zufolge Recht sich in positiven Gesetzen erschöpft. Doch Positivisten können durchaus [[Gewohnheitsrecht]] und andere Rechtsquellen als Recht anerkennen, so Hoerster.
* die ''Subsumtionsthese'', der zufolge Rechtsauslegung neutral erfolgt, und [[Richter]] bloß höhere Normen anwenden.
* die ''Subjektivismusthese'', die behauptet, dass alle ethischen Maßstäbe subjektiv und relativ sind.
* die ''Befolgungsthese'', nach der die Normen des Rechts auf jeden Fall zu befolgen sind.


Neben dem [https://de.wikipedia.org/wiki/Erkenntnistheorie erkenntnistheoretischen] Rechts[https://de.wikipedia.org/wiki/Positivismus positivismus] als wissenschaftlicher [https://de.wikipedia.org/wiki/Theorie Theorie] wird mit dem Begriff meistens der praktische Rechtspositivismus (auch: ''Gesetzespositivismus'') in Verbindung gebracht: Eine Rechtsanwendung ist dann als positivistisch zu bezeichnen, wenn sie sich nur am vorgegebenen [https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetz Gesetz] orientiert und gegenüber außerrechtlichen Prinzipien undurchlässig ist. Eine Gegenströmung innerhalb der Rechtsdogmatik ist die soziologische Jurisprudenz beziehungsweise die juristische [https://de.wikipedia.org/wiki/Hermeneutik Hermeneutik], die nach den konkreten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Gesetzesauslegung fragt.
Hierbei bezieht sich Hoerster auf die Positionen H.L.A. Harts und Hans Kelsens. Beide vertraten Hoersters Auffassung nach lediglich zwei der fünf Thesen, nämlich die ''Neutralitätsthese'' und die ''Subjektivismusthese''. These 2, die ''Gesetzesthese'' könne weder Hart noch Kelsen, die beide die Existenz von Gewohnheitsrecht anerkannten, zugesprochen werden. Sodann hätten weder Hart noch Kelsen die Thesen 3 und 5, die ''Subsumtionsthese'' und die ''Befolgungsthese'', vertreten.<ref>Norbert Hoerster: ''Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie.'' München 2006, S. 70 ff.</ref>


Der Rechtspositivismus ist eine [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtstheorie rechtstheoretische], keine [https://de.wikipedia.org/wiki/Ethik ethische] oder [https://de.wikipedia.org/wiki/Moral moralische] Theorie.<sup id="cite_ref-Wittreck_3-0" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-Wittreck-3 <span class="cite-bracket">[</span>3]]</sup>
{{Siehe auch|Naturrecht#Abgrenzung zum Rechtspositivismus|titel1=Naturrecht/Abgrenzung zum Rechtspositivismus}}


Als solche versucht der Rechtspositivismus die Frage zu beantworten: „Was ist Recht?“ beziehungsweise: „Welche Normen sind Recht?“ Nahezu alle Rechtspositivisten, besonders moderne Theoretiker, die sich der analytischen Tradition zurechnen, betonen jedoch, dass diese Fragen unabhängig von der Frage seien, ob das Recht den Bürger moralisch [https://de.wikipedia.org/wiki/Pflicht verpflichtet]. Dies wird etwa von J. L. Austin hervorgehoben:<div class="Vorlage_Zitat"><div><blockquote><p>„Das Vorhandensein einer Rechtsnorm ist eine Sache; ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere. Ob sie besteht oder nicht, ist eine Frage; ob sie einer zugrundegelegten Idealvorstellung entspricht, eine andere. Ein bestehendes Gesetz ist auch dann Gesetz, wenn es uns nicht zusagt oder wenn es von dem Kriterium abweicht, nach dem wir unsere Billigung oder Mißbilligung orientieren.“<sup id="cite_ref-4" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-4 <span class="cite-bracket">[</span>4<span class="cite-bracket">]</span>]</sup></p></blockquote></div></div><p>[https://de.wikipedia.org/wiki/Norbert_Hoerster Norbert Hoerster], ein prominenter deutscher Rechtspositivist, wirft Kritikern vor, dass diese Rechtspositivismus oft falsch verstehen, und ihm Thesen zuschreiben, die Rechtspositivisten selber nicht vertreten. Hoerster behauptet insbesondere, dass Rechtspositivisten selten oder gar nicht die folgenden Thesen verteidigen:</p>
*die ''Gesetzesthese'', der zufolge Recht sich in positiven Gesetzen erschöpft. Doch Positivisten können durchaus [https://de.wikipedia.org/wiki/Gewohnheitsrecht Gewohnheitsrecht] und andere Rechtsquellen als Recht anerkennen, so Hoerster.
*die ''Subsumtionsthese'', der zufolge Rechtsauslegung neutral erfolgt, und [https://de.wikipedia.org/wiki/Richter Richter] bloß höhere Normen anwenden.
*die ''Relativismusthese'', die behauptet, dass alle ethischen Maßstäbe subjektiv und relativ sind. Aber, so behauptet Hoerster, Recht mit sozialen Tatsachen zu identifizieren ist kompatibel mit der Anerkennung objektiver ''moralischer'' Standards.
*die ''Gehorsamsthese'', nach der Bürger Recht Gehorsam zu leisten haben.
<div class="sieheauch" role="navigation"><span class="sieheauch-text">Siehe auch</span>: [https://de.wikipedia.org/wiki/Naturrecht#Abgrenzung_zum_Rechtspositivismus Naturrecht/Abgrenzung zum Rechtspositivismus]</div><div class="mw-heading mw-heading2">
== Der Begriff des positiven Rechts ==
== Der Begriff des positiven Rechts ==
</div><p>Der Begriff des [https://de.wikipedia.org/wiki/Positives_Recht positiven Rechts] (''ius positivum'') steht seit der Antike für „gesetztes“ Recht (von lat. ''ponere'' ‚setzen‘, ''positum''‚gesetzt‘). Das positive Recht entspringt dem Ermessen eines menschlichen (in der [https://de.wikipedia.org/wiki/Neuzeit Neuzeit] staatlichen) Gesetzgebers und ist damit weder durch einen Rückbezug auf das ''ius divinum'' (göttliches Recht) legitimiert noch durch eine Bindung an ein alle Menschen gleichermaßen umfassendes und damit natürlich zukommendes Recht, das [https://de.wikipedia.org/wiki/Naturrecht Naturrecht].<sup id="cite_ref-5" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-5 <span class="cite-bracket">[</span>5<span class="cite-bracket">]</span>]</sup> Danach ist Recht verfügbar, ohne an die vom Naturrecht bekannten Mindestinhalte gebunden zu sein. Allein entscheidend ist, dass das Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.<sup id="cite_ref-6" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-6 <span class="cite-bracket">[</span>6<span class="cite-bracket">]</span>]</sup></p><p>Der Begriff des positiven Rechts erfuhr im Lauf des 19.&nbsp;Jahrhunderts eine Aufwertung als grundlegende Option der gesamten Rechtsbegründung, bei der es primär darum gehen sollte, das Zusammenleben nach Konsens im [https://de.wikipedia.org/wiki/Staat Staatswesen] zweckmäßig zu organisieren. Die Setzungen erwiesen sich in der Rechtsdiskussion des 20.&nbsp;Jahrhunderts als problematisch, als sich nach dem [https://de.wikipedia.org/wiki/Zweiter_Weltkrieg Zweiten Weltkrieg] Richter für Rechtssprüche aus der Zeit des [https://de.wikipedia.org/wiki/Nationalsozialismus Nationalsozialismus] verantworten mussten und ihre Entscheidungen mit dem positiven Recht begründeten.<sup id="cite_ref-7" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-7 <span class="cite-bracket">[</span>7<span class="cite-bracket">]</span>]</sup> Die auf „Gesetz ist Gesetz“ reduzierte Sichtweise führt zu Folgediskussionen darüber, ob Gesetze unbedingt zu befolgen sind, was zu dem Problem zurückführt, inwieweit die zur Maxime erklärte Trennung zwischen Recht und Moral nicht unterlaufen wird.<sup id="cite_ref-Wittreck_3-1" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-Wittreck-3 <span class="cite-bracket">[</span>3<span class="cite-bracket">]</span>]</sup></p><p>Der Begriff des „geltenden“ Rechts ist nicht kurzerhand mit dem des „positiven“ – d.&nbsp;h. staatlich gesetzten – Rechts gleichzusetzen. Jener erfordert, dass Gebote rechtswirksam sind, d.&nbsp;h. die verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben (siehe [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtswirksamkeit Rechtswirksamkeit]), und dass sie legitim, d.&nbsp;h. zu rechtfertigen sind (siehe [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsgeltung Rechtsgeltung]). Diese Geltung kann beispielsweise auch Gewohnheitsrecht erlangen, das nur gekünstelt in allen rechtsgültigen Varianten als „staatlich gesetztes“ Recht darstellbar ist.</p><div class="mw-heading mw-heading2">
Der Begriff des [[Positives Recht|positiven Rechts]] (''ius positivum'') steht seit der Antike für „gesetztes“ Recht (von lat. ''ponere'' ‚setzen‘, ''positum'' ‚gesetzt‘). Das positive Recht entspringt dem Ermessen eines menschlichen (in der [[Neuzeit]] staatlichen) Gesetzgebers und ist damit weder durch einen Rückbezug auf das ''ius divinum'' (göttliches Recht) legitimiert noch durch eine Bindung an ein alle Menschen gleichermaßen umfassendes und damit natürlich zukommendes Recht, das [[Naturrecht]].<ref>Zusammenfassung bei Walter Ott: ''Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus.'' Berlin 1976 (=&nbsp;Rechtspositivismus), S. 98 ff.; [[Horst Dreier]]: ''Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurteile'', S. 137 ff. [https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Lehrveranstaltungen/WS_2015_16/Rechtsphilosophie_vertieft_/Dreier__Horst_Naturrecht_und_Rechtspositivismus_2007.pdf online]</ref> Danach ist Recht verfügbar, ohne an die vom Naturrecht bekannten Mindestinhalte gebunden zu sein. Allein entscheidend ist, dass das Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.<ref>Gemeint ist damit die Trias: Zuständigkeit–Verfahren–Form; vgl. Fabian Wittreck: ''Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte''. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): ''Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht'', Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, S. 46.</ref> Insofern ist er auch mit einer [[Illiberale Demokratie#Beschreibung|illiberalen Demokratie]] und das dort durch die demokratisch legitimierte [[Legislative]] gesetzte Recht kompatibel.
== Kelsen: Dualismus von Sein und Sollen ==
 
</div><p>In der philosophischen und rechtswissenschaftlichen Tradition spielt die Unterscheidung von Sein und Sollen eine wesentliche Rolle. [https://de.wikipedia.org/wiki/David_Hume David Hume] hatte darauf aufmerksam gemacht, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können. [https://de.wikipedia.org/wiki/Immanuel_Kant Immanuel Kant] entwickelte seine [https://de.wikipedia.org/wiki/Erkenntnistheorie Erkenntnistheorie] in Auseinandersetzung mit Hume, wobei er die Unterscheidung von theoretischer („spekulativer“) und praktischer Vernunft zum Fundament seiner Überlegungen machte. Der [https://de.wikipedia.org/wiki/Neukantianismus Neukantianismus]und dessen Anhänger in der Rechtswissenschaft, vor allem [https://de.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen Hans Kelsen], schlossen an Kant an und spitzten den Gegensatz von Sein und Sollen weiter zu. Sie errichteten auf der Grundlage dieser Trennung einen [https://de.wikipedia.org/wiki/Dualismus Dualismus] von Recht und [https://de.wikipedia.org/wiki/Moral Moral].</p><p>Nach Kelsens [https://de.wikipedia.org/wiki/Reine_Rechtslehre Reiner Rechtslehre] ist die Sphäre des Seins, also des Faktischen, streng von der Sphäre des Sollens, also des [https://de.wikipedia.org/wiki/Normativ#Rechtswesen Normativen], zu trennen. Aus dieser Trennung leitete Kelsen das Postulat ab, die [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtswissenschaft Rechtswissenschaft] habe sich ausschließlich mit den [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsnorm Rechtsnormen] zu befassen. Die Analyse des auf Normen bezogenen Verhaltens betrachtete er als Gegenstand der [https://de.wikipedia.org/wiki/Soziologie Soziologie]. Kelsen wollte ein geschlossenes, auf einer Grundnorm basierendes System von Regeln erstellen, das von allen Aspekten der soziologischen Wirklichkeit „rein“ sein sollte. Diese Prämisse führte Kelsen zu der sogenannten „Trennungsthese“, die Recht und Moral als Teile zweier unabhängiger Systeme begriff. Gerechtigkeit ist dabei ein Teilaspekt der Moral, also ein originär philosophisches Problem, und damit nicht Gegenstand des Rechts. Recht könne vielmehr jeder beliebige Inhalt sein, der sich in ein Ordnungssystem einfüge und durch die Wirksamkeit von Zwang Geltung erfahre.</p><p>Kelsen versuchte, das Problem rechtlicher Geltung auf methodisch reflektierte Weise unter Zugrundelegung wertrelativistischer Prämissen zu lösen. Die Grundnorm und der Gedanke von einem rechtlichen Stufenbau, also einer hierarchischen Ordnung zwischen bedingenden und bedingten Normen, wie ihn [https://de.wikipedia.org/wiki/Adolf_Merkl Adolf Merkl] erstmals formuliert hatte, sollte dabei Koinzidenz von Normativität und Faktizität sicherstellen.</p><p>Die kategoriale Trennung von Sein und Sollen und das Ziel einer rein [https://de.wikipedia.org/wiki/Deskription deskriptiven] Erfassung positiver Rechtsordnungen weist der Unterscheidung zwischen präskriptiven Rechtsnormen und deskriptiven Rechtssätzen eine zentrale Rolle zu. Das heißt: Zwischen Normsetzung und Normbeschreibung wird streng unterschieden. Die deskriptiven, also nur beschreibenden, Rechtssätze treffen Aussagen über die präskriptiven, also vorschreibenden Rechtsnormen, die wiederum auf konkreten Willensakten beruhen. Auch in der Unterscheidung zwischen Geltung und Wirksamkeit der Rechtsordnung und ihrer Normen spiegelt sich der Dualismus von Sein und Sollen wider. Unter der Geltung einer Norm wird ihr spezifisch normativer Charakter verstanden, also ihre Existenz in der Sphäre des Sollens. Wirksamkeit ist dagegen die tatsächliche Effizienz in der Welt des Seins. Da die Geltung einer Norm wegen ihrer Unableitbarkeit aus der Sphäre des Seins immer nur aus einer anderen, höheren Norm folgen kann, entsteht ein Regress, der erst in der Grundnorm endet. Dennoch gelten diese Normen nur, wenn sie Anwendung und Befolgung finden. Wirksamkeit ist also Bedingung der Geltung, nicht aber die Geltung selbst (siehe [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsgeltung#Wirksamkeit_und_Legitimit%C3%A4t_des_Rechts Rechtsgeltung]).</p><div class="mw-heading mw-heading2">
Der Begriff des positiven Rechts erfuhr im Lauf des 19.&nbsp;Jahrhunderts eine Aufwertung als grundlegende Option der gesamten Rechtsbegründung, bei der es primär darum gehen sollte, das Zusammenleben nach Konsens im [[Staat]]swesen zweckmäßig zu organisieren. Die Setzungen erwiesen sich in der Rechtsdiskussion des 20.&nbsp;Jahrhunderts als problematisch, als sich nach dem [[Zweiter Weltkrieg|Zweiten Weltkrieg]] Richter für Rechtssprüche aus der Zeit des [[Nationalsozialismus]] verantworten mussten und ihre Entscheidungen mit dem positiven Recht begründeten.<ref>Fabian Wittreck: ''Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht – Affinität und Aversion'', Tübingen 2008, S. 1 ff. (m.w.N.).</ref> Die auf „Gesetz ist Gesetz“ reduzierte Sichtweise führt zu Folgediskussionen darüber, ob Gesetze unbedingt zu befolgen sind, was zu dem Problem zurückführt, inwieweit die zur Maxime erklärte Trennung zwischen Recht und Moral nicht unterlaufen wird.<ref name="Wittreck" />
 
Der Begriff des „geltenden“ Rechts ist nicht kurzerhand mit dem des „positiven“ – d.&nbsp;h. staatlich gesetzten – Rechts gleichzusetzen. Jener erfordert, dass Gebote rechtswirksam sind, d.&nbsp;h. die verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben (siehe [[Rechtswirksamkeit]]), und dass sie legitim, d.&nbsp;h. zu rechtfertigen sind (siehe [[Rechtsgeltung]]). Diese Geltung kann beispielsweise auch Gewohnheitsrecht erlangen, das nur gekünstelt in allen rechtsgültigen Varianten als „staatlich gesetztes“ Recht darstellbar ist.
 
== Radbruch und Kelsen: Dualismus von Sein und Sollen ==
[[Datei:RadbruchGustav.jpg|mini|Gustav Radbruch (Aufnahme aus dem Reichstags-Handbuch 1920, I.&nbsp;Wahlperiode, Verlag der Reichsdruckerei, Berlin 1920)]]
[[Datei:Hans Kelsen (1881–1973) ~1930 © Georg Fayer (1892–1950) OeNB 8026867.jpg|mini|Hans Kelsen. Aufnahme von [[Georg Fayer]] (~1930)]]
In der philosophischen und rechtswissenschaftlichen Tradition spielt die Unterscheidung von Sein und Sollen eine wesentliche Rolle. [[David Hume]] hatte darauf aufmerksam gemacht, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können ([[Humes Gesetz]]). [[Immanuel Kant]] entwickelte seine [[Erkenntnistheorie]] in Auseinandersetzung mit Hume, wobei er die Unterscheidung von theoretischer („spekulativer“) und praktischer Vernunft zum Fundament seiner Überlegungen machte. Der [[Neukantianismus]] und dessen Anhänger in der Rechtswissenschaft, vor allem [[Hans Kelsen]] und Gustav Radbruch, schlossen an Kant an und spitzten den Gegensatz von Sein und Sollen weiter zu. Sie errichteten auf der Grundlage dieser Trennung einen [[Dualismus]] von Recht und [[Moral]].
 
Nach Kelsens [[Reine Rechtslehre|Reiner Rechtslehre]] ist die Sphäre des Seins, also des Faktischen, streng von der Sphäre des Sollens, also des [[normativ#Rechtswesen|Normativen]], zu trennen. Aus dieser Trennung leitete Kelsen das Postulat ab, die [[Rechtswissenschaft]] habe sich ausschließlich mit den [[Rechtsnorm]]en zu befassen. Die Analyse des auf Normen bezogenen Verhaltens betrachtete er als Gegenstand der [[Soziologie]]. Kelsen wollte ein geschlossenes, auf einer Grundnorm basierendes System von Regeln erstellen, das von allen Aspekten der soziologischen Wirklichkeit „rein“ sein sollte. Diese Prämisse führte Kelsen zu der sogenannten „Trennungsthese“, die Recht und Moral als Teile zweier unabhängiger Systeme begriff. Gerechtigkeit ist dabei ein Teilaspekt der Moral, also ein originär philosophisches Problem, und damit nicht Gegenstand des Rechts. Recht könne vielmehr jeder beliebige Inhalt sein, der sich in ein Ordnungssystem einfüge und durch die Wirksamkeit von Zwang Geltung erfahre. Prägnant formulierte Kelsen in seinem rechtstheoretischen Hauptwerk, der ''Reinen Rechtslehre'':
 
{{Zitat
|Text=Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.
|Autor=Hans Kelsen
|Quelle=''Reine Rechtslehre''. 2. Auflage, Wien 1960, S.&nbsp;201.}}
 
Kelsen versuchte, das Problem rechtlicher Geltung auf methodisch reflektierte Weise unter Zugrundelegung wertrelativistischer Prämissen zu lösen. Die Grundnorm und der Gedanke von einem rechtlichen Stufenbau, also einer hierarchischen Ordnung zwischen bedingenden und bedingten Normen, wie ihn [[Adolf Merkl]] erstmals formuliert hatte, sollte dabei Koinzidenz von Normativität und Faktizität sicherstellen.
 
Auch der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, der im Gegensatz zu Hans Kelsen nicht der Marburger, sondern der Südwestdeutschen Schule des Neukantianismus nahestand, liegt ein scharfer Dualismus von Sein und Sollen zugrunde. Dieser folgte für Radbruch unmittelbar aus der Philosophie Immanuel Kants. Er formulierte:
 
{{Zitat
|Text=Wertbetrachtung und Seinsbetrachtung liegen als selbständige, je in sich geschlossene Kreise nebeneinander. Das ist das Wesen des ''Methodendualismus''.
|Autor=Gustav Radbruch
|Quelle=''Rechtsphilosophie''. 3. Auflage, Leipzig 1932, S. 6.
|ref=<ref>zitiert nach: Gustav Radbruch: ''Rechtsphilosophie. Studienausgabe.'' Herausgegeben von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson. 2. Auflage, C. F. Müller, Heidelberg 2003, ISBN 3-8252-2043-5, S. 13.</ref>}}
 
Die kategoriale Trennung von Sein und Sollen und das Ziel einer rein [[Deskription|deskriptiven]] Erfassung positiver Rechtsordnungen weist der Unterscheidung zwischen präskriptiven Rechtsnormen und deskriptiven Rechtssätzen eine zentrale Rolle zu. Das heißt: Zwischen Normsetzung und Normbeschreibung wird streng unterschieden. Die deskriptiven, also nur beschreibenden, Rechtssätze treffen Aussagen über die präskriptiven, also vorschreibenden Rechtsnormen, die wiederum auf konkreten Willensakten beruhen. Auch in der Unterscheidung zwischen Geltung und Wirksamkeit der Rechtsordnung und ihrer Normen spiegelt sich der Dualismus von Sein und Sollen wider. Unter der Geltung einer Norm wird ihr spezifisch normativer Charakter verstanden, also ihre Existenz in der Sphäre des Sollens. Wirksamkeit ist dagegen die tatsächliche Effizienz in der Welt des Seins. Da die Geltung einer Norm wegen ihrer Unableitbarkeit aus der Sphäre des Seins immer nur aus einer anderen, höheren Norm folgen kann, entsteht ein Regress, der erst in der Grundnorm endet. Dennoch gelten diese Normen nur, wenn sie Anwendung und Befolgung finden. Wirksamkeit ist also Bedingung der Geltung, nicht aber die Geltung selbst (siehe [[Rechtsgeltung#Wirksamkeit und Legitimität des Rechts|Rechtsgeltung]]).
 
== Hart: Primär- und Sekundärregeln ==
== Hart: Primär- und Sekundärregeln ==
</div><p>[https://de.wikipedia.org/wiki/H.L.A._Hart H.L.A. Hart], einer der bedeutendsten Rechtsphilosophen des 20.&nbsp;Jahrhunderts, entwickelte die rechtspositivistische Lehre auf Basis und in Abgrenzung von Kelsens Reiner Rechtslehre weiter. Diese Weiterentwicklung kann man, wie die [https://de.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruch Gustav Radbruchs], als ''rechtsethischen Normativismus'' bezeichnen (siehe auch [https://de.wikipedia.org/wiki/Radbruchsche_Formel Radbruchsche Formel]). Das positive Recht bedarf demzufolge aufgrund seiner freiheitsbeschränkenden Wirkung einer rechtsethischen Rechtfertigung, wenn es gerechtes Recht sein will.</p><p>Wie Kelsen geht Hart davon aus, dass es keine logische oder notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral gibt. Er bestreitet also die naturrechtliche These vom notwendigen inhaltlichen Bezug des Rechts auf die Moral mit geltungstheoretischen Konsequenzen. Anders als Kelsen meinte er aber, dass Recht und Moral nicht ohne jeden gegenseitigen Einfluss nebeneinander stehen. Moral habe die Entstehung von Rechtsnormen faktisch beeinflusst und auch umgekehrt gebe es eine Rückwirkung von Recht auf die Moral.</p><p>Hart kritisierte Kelsens Ansicht, dass jede rechtliche Norm eine Sanktionsnorm sei, also auf Zwang beruhe. Diese von [https://de.wikipedia.org/wiki/John_Austin_(Rechtsphilosoph) John Austin] im 19.&nbsp;Jahrhundert entwickelte These, Recht bestehe aus von Drohungen unterstützten Befehlen, bezeichnet man als [https://de.wikipedia.org/wiki/Imperativentheorie Imperativentheorie]. Nach Hart ist es eine unzulässige Simplifikation der Wechselwirkungen zwischen Recht, Zwang und Moral, Normen entweder als Sanktionsnormen oder als moralische Gebote zu klassifizieren. Durch eine solche Engführung seien gewisse Formen rechtlicher Normierungen nicht zu erklären. Zu diesen zählt Hart etwa Ermächtigungsnormen, also solche Normen, die die Kompetenz verleihen, gültige Rechtsakte zu setzen. Auch würde der Unterschied zwischen solchen Rechtsregeln verwischt, die ein gewisses menschliches Verhalten bewirken wollen und daher das gegenteilige Verhalten sanktionieren und solchen, die unter gewissen Bedingungen Rechtsfolgen vorsehen, ohne dabei eine Veränderung des menschlichen Verhaltens zu beabsichtigen.</p><p>Hart unterscheidet in scharfer Abgrenzung zur Imperativentheorie Primär- und Sekundärregeln. Den primären Verhaltensnormen stellt er eine Klasse von sekundären Regeln gegenüber, die bestimmen, auf welche Weise man sich der primären Regeln schlüssig vergewissern könne. Die sekundären Regeln legen zudem fest, wie primäre Regeln eingeführt und wieder abgeschafft werden, wie man sie verändert und wie man die Tatsache ihrer Verletzung schlüssig bestimmt.</p><div class="mw-heading mw-heading2">
[[Datei:H.L.A.Hart.jpg|mini|H. L. A. Hart]]
== Bedeutende Rechtspositivisten ==
[[H.L.A. Hart]], einer der bedeutendsten Rechtsphilosophen des 20.&nbsp;Jahrhunderts, entwickelte die rechtspositivistische Lehre auf Basis und in Abgrenzung von Kelsens Reiner Rechtslehre weiter. Diese Weiterentwicklung kann man, wie die [[Gustav Radbruch]]s, als ''rechtsethischen Normativismus'' bezeichnen (siehe auch [[Radbruchsche Formel]]). Das positive Recht bedarf demzufolge aufgrund seiner freiheitsbeschränkenden Wirkung einer rechtsethischen Rechtfertigung, wenn es gerechtes Recht sein will.
</div><p>Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus erstmals vom englischen Juristen und Sozialreformer [https://de.wikipedia.org/wiki/Jeremy_Bentham Jeremy Bentham](1748–1832) in seiner posthum von H.L.A. Hart herausgegebenen Schrift «Of Laws in General» aus dem Jahr 1782.<sup id="cite_ref-8" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-8 <span class="cite-bracket">[</span>8<span class="cite-bracket">]</span>]</sup> Unter Benthams Schülern gewann John Austin (1790–1859) mit seiner Schrift ''The Province of Jurisprudence Determined'' aus dem Jahr 1832 für die Verbreitung des Rechtspositivismus eine besondere Bedeutung. Das von [https://de.wikipedia.org/wiki/Andr%C3%A9s_Bello Andrés Bello] erarbeitete und bis heute geltende [https://de.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_(Chile) chilenische Zivilgesetzbuch] gilt als die erste auf rechtsposivitivistischer Anschauung basierende [https://de.wikipedia.org/wiki/Kodifikation Kodifikation]und hat das Recht zahlreicher Länder des [https://de.wikipedia.org/wiki/Lateinamerika lateinamerikanischen] [https://de.wikipedia.org/wiki/Rechtskreis Rechtskreises] nachhaltig beeinflusst und aus europäischen Rechtstraditionen gelöst. Wichtige Vertreter des Rechtspositivismus im 20.&nbsp;Jahrhundert waren [https://de.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen Hans Kelsen], [https://de.wikipedia.org/wiki/Georg_Jellinek Georg Jellinek], [https://de.wikipedia.org/wiki/F%C3%A9lix_Soml%C3%B3 Félix Somló], [https://de.wikipedia.org/wiki/Gerhard_Ansch%C3%BCtz Gerhard Anschütz], [https://de.wikipedia.org/wiki/Richard_Thoma_(Rechtswissenschaftler) Richard Thoma], [https://de.wikipedia.org/wiki/Adolf_Julius_Merkl Adolf Julius Merkl] und H.&nbsp;L.&nbsp;A. Hart. Zu den prominentesten derzeitigen Vertretern zählen [https://de.wikipedia.org/wiki/Joseph_Raz Joseph Raz] und [https://de.wikipedia.org/wiki/Norbert_Hoerster Norbert Hoerster].</p><div class="mw-heading mw-heading2">
 
Wie Kelsen geht Hart davon aus, dass es keine logische oder notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral gibt. Er bestreitet also die naturrechtliche These vom notwendigen inhaltlichen Bezug des Rechts auf die Moral mit geltungstheoretischen Konsequenzen. Anders als Kelsen meinte er aber, dass Recht und Moral nicht ohne jeden gegenseitigen Einfluss nebeneinander stehen. Moral habe die Entstehung von Rechtsnormen faktisch beeinflusst und auch umgekehrt gebe es eine Rückwirkung von Recht auf die Moral.
 
Hart kritisierte Kelsens Ansicht, dass jede rechtliche Norm eine Sanktionsnorm sei, also auf Zwang beruhe. Diese von [[John Austin (Rechtsphilosoph)|John Austin]] im 19.&nbsp;Jahrhundert entwickelte These, Recht bestehe aus von Drohungen unterstützten Befehlen, bezeichnet man als [[Imperativentheorie]]. Nach Hart ist es eine unzulässige Simplifikation der Wechselwirkungen zwischen Recht, Zwang und Moral, Normen entweder als Sanktionsnormen oder als moralische Gebote zu klassifizieren. Durch eine solche Engführung seien gewisse Formen rechtlicher Normierungen nicht zu erklären. Zu diesen zählt Hart etwa Ermächtigungsnormen, also solche Normen, die die Kompetenz verleihen, gültige Rechtsakte zu setzen. Auch würde der Unterschied zwischen solchen Rechtsregeln verwischt, die ein gewisses menschliches Verhalten bewirken wollen und daher das gegenteilige Verhalten sanktionieren und solchen, die unter gewissen Bedingungen Rechtsfolgen vorsehen, ohne dabei eine Veränderung des menschlichen Verhaltens zu beabsichtigen.
 
Hart unterscheidet in scharfer Abgrenzung zur Imperativentheorie Primär- und Sekundärregeln. Den primären Verhaltensnormen stellt er eine Klasse von sekundären Regeln gegenüber, die bestimmen, auf welche Weise man sich der primären Regeln schlüssig vergewissern könne. Die sekundären Regeln legen zudem fest, wie primäre Regeln eingeführt und wieder abgeschafft werden, wie man sie verändert und wie man die Tatsache ihrer Verletzung schlüssig bestimmt.
 
== Kritik ==
== Kritik ==
</div><p>In der [https://de.wikipedia.org/wiki/Weimarer_Republik Weimarer Zeit] wurden die positivistischen Rechtstheorien in dem sogenannten [https://de.wikipedia.org/wiki/Methodenstreit_der_Weimarer_Staatsrechtslehre Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre] vor allem von [https://de.wikipedia.org/wiki/Hermann_Heller_(Jurist) Hermann Heller], [https://de.wikipedia.org/wiki/Rudolf_Smend_(Rechtswissenschaftler) Rudolf Smend], [https://de.wikipedia.org/wiki/Erich_Kaufmann_(Jurist) Erich Kaufmann] und [https://de.wikipedia.org/wiki/Carl_Schmitt Carl Schmitt] kritisiert.</p><p>Kritiker des Rechtspositivismus ist auch [https://de.wikipedia.org/wiki/Friedrich_August_von_Hayek Friedrich August von Hayek]. Aus seiner Sicht bewirkt der Denkansatz des Rechtspositivismus mit seinen extrem formalen Begriffen eine Identifizierung des Staates mit der Rechtsordnung und Aufhebung der Grenzen der Macht des Gesetzgebers. Damit seien die Freiheitsrechte der Menschen bedroht und totalitäre Regime wie der Faschismus ermöglicht. Die institutionelle Ordnung einer Despotie oder eines Unrechtsstaates ist aus seiner Sicht keine Rechtsordnung. Vielmehr gebe es allgemein gültige rechtliche Regeln, die unabhängig von einem Gesetzgeber das menschliche Leben regeln beziehungsweise absichern und nachhaltig Wohlstand schaffen, weil sie das Ergebnis einer spontan gewachsenen Ordnung sind.<sup id="cite_ref-9" class="reference">[https://de.wikipedia.org/wiki/Gesetzespositivismus#cite_note-9 <span class="cite-bracket">[</span>9<span class="cite-bracket">]</span>]</sup></p><div class="mw-heading mw-heading2">
In der [[Weimarer Republik|Weimarer Zeit]] wurden die positivistischen Rechtstheorien in dem sogenannten [[Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre]] vor allem von [[Hermann Heller (Jurist)|Hermann Heller]], [[Rudolf Smend (Rechtswissenschaftler)|Rudolf Smend]], [[Erich Kaufmann (Jurist)|Erich Kaufmann]] und [[Carl Schmitt]] kritisiert.
 
Kritiker des Rechtspositivismus ist auch [[Friedrich August von Hayek]]. Aus seiner Sicht bewirkt der Denkansatz des Rechtspositivismus mit seinen extrem formalen Begriffen eine Identifizierung des Staates mit der Rechtsordnung und Aufhebung der Grenzen der Macht des Gesetzgebers. Damit seien die Freiheitsrechte der Menschen bedroht und totalitäre Regime wie der Faschismus ermöglicht. Die institutionelle Ordnung einer Despotie oder eines Unrechtsstaates ist aus seiner Sicht keine Rechtsordnung. Vielmehr gebe es allgemein gültige rechtliche Regeln, die unabhängig von einem Gesetzgeber das menschliche Leben regeln beziehungsweise absichern und nachhaltig Wohlstand schaffen, weil sie das Ergebnis einer spontan gewachsenen Ordnung sind.<ref>Friedrich August Hayek: ''Die Verfassung der Freiheit.'' Mohr, Tübingen 1971, S.&nbsp;322&nbsp;ff.</ref>
 
Kritik am Rechtspositivismus üben darüber hinaus alle Anhänger eines Naturrechts bzw. alle Vertreter eines Rechtsbegriffs, die diesen über das bloße Kodifiziertsein hinaus um eine Komponente der inhaltlichen Richtigkeit erweitern. Hierbei handelt es sich in der Moderne im Anschluss an Gustav Radbruchs Radbruchsche Formel häufig um eher kleine Modifikationen des positivistischen Rechtsbegriffs. Explizit wird die Geltung positiver Rechtsnormen dann nur für Fälle besonders gravierender inhaltlicher Mängel eines „unerträglichen Maßes an Unrecht“ (Radbruch) eingeschränkt. Einen in diesem Sinne modifizierten Rechtsbegriff vertreten im deutschsprachigen Raum beispielsweise [[Robert Alexy]] und sein akademischer Lehrer [[Ralf Dreier]]. Er enthält neben den beiden inhaltlich neutralen Begriffsbestandteilen ''ordnungsgemäße Gesetztheit'' und ''soziale Wirksamkeit'' auch ein Merkmal der ''inhaltlichen Richtigkeit'', so dass das Recht Alexy zufolge aus der Gesamtheit der Normen besteht, „die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind.“<ref>Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Karl Alber: Freiburg 1992, S. 199.</ref>
 
== Literatur ==
== Literatur ==
</div>
* [[Heinrich Rickert (Philosoph)|Heinrich Rickert]]: ''Über logische und ethische Geltungen'', Kant-Studien 19, 1914.
*[https://de.wikipedia.org/wiki/Heinrich_Rickert_(Philosoph) Heinrich Rickert]: ''Über logische und ethische Geltungen'', Kant-Studien 19, 1914.
* Adolf Merkl: ''Die Lehre von der Rechtskraft, entwickelt aus dem Rechtsbegriff'', Leipzig 1923.
*Adolf Merkl: ''Die Lehre von der Rechtskraft, entwickelt aus dem Rechtsbegriff'', Leipzig 1923.
* Adolf Merkl: ''Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues''. In: Verdross, Alfred (Hg.): ''Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet'', (unveränderter Nachdruck der Ausgabe von Julius Springer, Wien 1931) Frankfurt am Main: Sauer und Auvermann 1967, S.&nbsp;252–294.
*Adolf Merkl: ''Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues''. In: Verdross, Alfred (Hg.): ''Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet'', (unveränderter Nachdruck der Ausgabe von Julius Springer, Wien 1931) Frankfurt am Main: Sauer und Auvermann 1967, S.&nbsp;252–294.
* Hans Kelsen: ''Naturrechtslehre und Rechtspositivismus''. In: ''Die Wiener rechtstheoretische Schule, Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross'', hrsg. von H. Klecatsky, R. Marcic u. [[Herbert Schambeck|H. Schambeck]], Wien/Salzburg 1968.
*Hans Kelsen: ''Naturrechtslehre und Rechtspositivismus''. In: ''Die Wiener rechtstheoretische Schule, Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross'', hrsg. von H. Klecatsky, R. Marcic u. [https://de.wikipedia.org/wiki/Herbert_Schambeck H. Schambeck], Wien/Salzburg 1968.
* Hans Kelsen: ''Allgemeine Theorie der Normen'', hrsg. von [[Kurt Ringhofer]], [[Robert Walter (Jurist)|Robert Walter]], Wien 1979. ISBN 3-214-06882-2
*Hans Kelsen: ''Allgemeine Theorie der Normen'', hrsg. von [https://de.wikipedia.org/wiki/Kurt_Ringhofer Kurt Ringhofer], [https://de.wikipedia.org/wiki/Robert_Walter_(Jurist) Robert Walter], Wien 1979.
* Hans Kelsen: ''Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit''. 2. Auflage, Wien 1960.
*Hans Kelsen: ''Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit''. 2. Auflage 1960.
* Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Recht und Moral.'' 3 Aufsätze. Aus d. Engl. übersetzt und mit einer Einleitung versehen von Norbert Hoester, Göttingen 1971. ISBN 3-525-33311-0
*Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Recht und Moral.'' 3 Aufsätze. Aus d. Engl. übersetzt und mit einer Einleitung versehen von Norbert Hoester, Göttingen 1971.
* Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral'', 1957. In: Ders.: ''Recht und Moral'', hrsg. von N. Hoerster, 1971, S.&nbsp;14&nbsp;ff. ISBN 3-525-33311-0
*Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral'', 1957. In: Ders.: ''Recht und Moral'', hrsg. von N. Hoerster, 1971, S.&nbsp;14&nbsp;ff.
* Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Der Begriff des Rechts. Mit dem Postskriptum von 1994 und einem Nachwort von Christoph Möllers'' Frankfurt a.&nbsp;M. 2011. ISBN 978-3-518-29609-7
*Herbert Lionel Adolphus Hart: ''Der Begriff des Rechts.'' 1973.
* William Ebenstein: ''Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre.'' Prag 1938.
*William Ebenstein: ''Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre.'' (1938) 1969.
* Franz Achermann: ''Das Verhältnis von Sein und Sollen als ein Grundproblem des Rechts.'' Diss. jur., Zürich 1955.
*Franz Achermann: ''Das Verhältnis von Sein und Sollen als ein Grundproblem des Rechts.'' Diss. jur., Zürich 1955.
* Günter Ellscheid: ''Das Problem von Sein und Sollen in der Philosophie Immanuel Kants.'' Schriftenreihe Annales Univ. Saraviensis. Rechts- u. wirtschaftswiss. Abt. 34 (zugl. jur. Diss. Saarbrücken), Köln/München [u.&nbsp;a.] 1968.
*Günter Ellscheid: ''Das Problem von Sein und Sollen in der Philosophie Immanuel Kants.'' Schriftenreihe Annales Univ. Saraviensis. Rechts- u. wirtschaftswiss. Abt. 34 (zugl. jur. Diss. Saarbrücken), Köln/München [u.&nbsp;a.] 1968.
* Carsten Heidemann: ''Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens.'' Baden-Baden 1997 (zugl. Dissertation). ISBN 3-7890-4664-7
*Carsten Heidemann: ''Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens.'' Baden-Baden 1997 (zugl. Dissertation).
* Walter Ott: ''Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus.'' 2. Aufl., Berlin 1992. ISBN 3-428-07423-8
*Walter Ott: ''Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus.'' 1976.
* Rudolf Thienel: ''Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz.'' Wien 1991. ISBN 3-214-06517-3
*Rudolf Thienel: ''Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz.'' 1991.
* [[Werner Krawietz]]: ''Recht als Regelsystem.'' Darmstadt 1984. ISBN 3-534-01792-7
*[https://de.wikipedia.org/wiki/Werner_Krawietz Werner Krawietz]: ''Recht als Regelsystem.'' Wiesbaden 1984.
* Rüdiger Lautmann: ''Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Soziologie.'' Phil. Fak., Diss., 1969 (=&nbsp;''Dortmunder Schriften zur Sozialforschung'', Bd.&nbsp;37), München 1971.
*Rüdiger Lautmann: ''Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Soziologie.'' Phil. Fak., Diss., 1969 (=&nbsp;''Dortmunder Schriften zur Sozialforschung'', Bd.&nbsp;37), München 1971.
* Michael Pawlik: ''Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H.L.A. Harts. Ein kritischer Vergleich.'' Bonn, Univ., Diss., 1992, Berlin 1993. ISBN 3-428-07638-9
*Michael Pawlik: ''Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H.L.A. Harts. Ein kritischer Vergleich.'' Bonn, Univ., Diss., 1992, Berlin 1993.
* Robert Walter: ''Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre?'' Wien 1990. ISBN 3-214-06515-7
*Robert Walter: ''Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre?'' Wien 1990.
* Norbert Hoerster: ''Verteidigung des Rechtspositivismus.'' Frankfurt a.&nbsp;M. 1989. ISBN 3-472-00115-1
*Norbert Hoerster: ''Verteidigung des Rechtspositivismus.'' 1989.
* Norbert Hoerster: ''Was ist Recht?'', München 2006, (insbes.) S.&nbsp;65–78. ISBN 978-3-406-54147-6
*Norbert Hoerster: ''Was ist Recht?'' 2006, (insbes.) S.&nbsp;65–78.
* Gustav Radbruch: ''Rechtsphilosophie.'' Studienausgabe. 2. Aufl., Heidelberg 2003. ISBN 978-3-8114-5349-4
*Gustav Radbruch: ''Rechtsphilosophie.'' Studienausgabe, 1999.
* [[Ernst Bloch]]: ''Naturrecht und menschliche Würde.'' (1. Aufl. 1985), 5. Aufl., Frankfurt am Main 1991. ISBN 978-3-518-27850-5.
*[https://de.wikipedia.org/wiki/Ernst_Bloch Ernst Bloch]: ''Naturrecht und menschliche Würde.'' (1985) 2. Auflage, Frankfurt am Main 1991.
* [[Jürgen Habermas]]: ''Faktizität und Geltung.'' Frankfurt a.&nbsp;M. 1992. ISBN 3-518-58127-9
*[https://de.wikipedia.org/wiki/J%C3%BCrgen_Habermas Jürgen Habermas]: ''Faktizität und Geltung.'' 1992.
* [[John Rawls]]: ''Gerechtigkeit als Fairness politisch und nicht metaphysisch.'' In: [[Axel Honneth]] (Hrsg.): ''Kommunitarismus. Eine Debatte über die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften''. 2. Aufl., Frankfurt a.M 1995, S.&nbsp;36–67. ISBN 978-3-593-34742-4
*[https://de.wikipedia.org/wiki/John_Rawls John Rawls]: ''Gerechtigkeit als Fairness politisch und nicht metaphysisch.'' In: [https://de.wikipedia.org/wiki/Axel_Honneth Axel Honneth] (Hrsg.): ''Kommunitarismus'', 1995, S.&nbsp;36–67.
 
<div class="mw-heading mw-heading2">
== Weblinks ==
== Weblinks ==
</div>
* {{SEP|https://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/||[[Leslie Green (Philosoph)|Leslie Green]]}}
*[https://de.wikipedia.org/wiki/Leslie_Green_(Philosoph) Leslie Green]:&nbsp;[http://plato.stanford.edu/entries/legal-positivism/ Eintrag] in Edward N. Zalta (Hrsg.): ''[https://de.wikipedia.org/wiki/Stanford_Encyclopedia_of_Philosophy Stanford Encyclopedia of Philosophy]''.
* {{IEP|https://www.iep.utm.edu/l/legalpos.htm||Kenneth Einar Himma}}
*Kenneth Einar Himma:&nbsp;[http://www.iep.utm.edu/l/legalpos.htm Eintrag] in J. Fieser, B. Dowden (Hrsg.): ''[https://de.wikipedia.org/wiki/Internet_Encyclopedia_of_Philosophy Internet Encyclopedia of Philosophy]''.
* Horst Dreier: [https://web.archive.org/web/20240810164731/https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Elektronische_Texte/Rezeption_und_Rolle_der_Reinen_Rechtslehre.pdf ''Rezeption und Rolle der Reinen Rechtslehre''] (PDF; 2,4&nbsp;MB)
*Horst Dreier: [https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Elektronische_Texte/Rezeption_und_Rolle_der_Reinen_Rechtslehre.pdf ''Rezeption und Rolle der Reinen Rechtslehre''] (PDF; 2,4&nbsp;MB)
* Horst Dreier: [https://web.archive.org/web/20160124172317/https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Elektronische_Texte/Beitraege_24_Hans_Kelsen__Jurist_des_Jahrhunderts_1993.pdf ''Hans Kelsen (1881–1973): „Jurist des Jahrhunderts“?''] (PDF; 1,8&nbsp;MB)
*Horst Dreier: [https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Elektronische_Texte/Beitraege_24_Hans_Kelsen__Jurist_des_Jahrhunderts_1993.pdf ''Hans Kelsen (1881–1973): „Jurist des Jahrhunderts“?''] (PDF; 1,8&nbsp;MB)
* [https://userpage.fu-berlin.de/~roehrigw/ss97/igracki/volltext.html Die Positivismustheorie Gustav Radbruchs]
*[http://userpage.fu-berlin.de/~roehrigw/ss97/igracki/volltext.html Die Positivismustheorie Gustav Radbruchs]
* H. L. A. Hart: {{Webarchiv |url=http://www.gellert-online.de/Arbeiten/hart.htm |wayback=20090821074332 |text=Der Begriff des Rechts}} („Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert“, bearbeitet von K. Gellert)
*H. L. A. Hart: [https://web.archive.org/web/20090821074332/http://www.gellert-online.de/Arbeiten/hart.htm Der Begriff des Rechts] ([https://de.wikipedia.org/wiki/Web-Archivierung#Begrifflichkeiten <span class="webarchiv-memento">Memento</span>] vom 21. August 2009 im ''[https://de.wikipedia.org/wiki/Internet_Archive Internet Archive]'') („Rechtsphilosophie im 20. Jahrhundert“, bearbeitet von K. Gellert)
 
<div class="mw-heading mw-heading2">
== Einzelnachweise ==
== Einzelnachweise ==
</div>
<references />
#<span class="reference-text">Zur Rolle Gottes in der Entwicklung der Vorstellung eines Naturrechts vgl. etwa Salvador Rus Rufino: Entwicklung des Naturrechts in der spanischen Aufklärung, in: Diethelm Klippel (Hrsg.): ''Naturrecht und Staat.'' De Gruyter Oldenbourg, Berlin 2006, S.&nbsp;73: „Dieses Gesetz [gemeint ist das Naturrecht], das den Menschen unerbittlich zwingt, muß göttlichen Ursprungs sein und wird vom Menschen mittels der Vernunft erkannt.“ In den Worten Mayans: „Der Urheber des Naturrechts muß derartige Macht haben, daß er diese Prinzipien in das Herz schreiben kann. Gott hat diese Macht, also ist Gott Schöpfer des Naturrechts.“</span>
 
#<span class="reference-text">Gerald Seibold, ''Hans Kelsen und der Rechtspositivismus.'' BoD, Norderstedt 2008, S.&nbsp;32.</span>
{{Normdaten|TYP=s|GND=4177252-0}}
#<span class="reference-text">[https://de.wikipedia.org/wiki/Fabian_Wittreck Fabian Wittreck]: ''Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte''. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): ''Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht'', Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, [https://de.wikipedia.org/wiki/Spezial:ISBN-Suche/9783161540578 ISBN 978-3-16-154057-8], S. 46–48 (47).</span>
 
#<span class="reference-text">John Austin, ''The Providence of Jurisprudence Determined'', Weidenfeld and Nicolson, Library of Ideas, London 1954, S.&nbsp;184.</span>
[[Kategorie:Rechtstheorie]]
#<span class="reference-text">Zusammenfassung bei Walter Ott: ''Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus.'' Berlin 1976 (=&nbsp;Rechtspositivismus), S. 98 ff.; [https://de.wikipedia.org/wiki/Horst_Dreier Horst Dreier]: ''Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurteile'', S. 137 ff. [https://www.jura.uni-wuerzburg.de/fileadmin/02160100/Lehrveranstaltungen/WS_2015_16/Rechtsphilosophie_vertieft_/Dreier__Horst_Naturrecht_und_Rechtspositivismus_2007.pdf online]</span>
[[Kategorie:Rechtsstaat]]
#<span class="reference-text">Gemeint ist damit die Trias: Zuständigkeit–Verfahren–Form; vgl. Fabian Wittreck: ''Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte''. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): ''Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht'', Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, S. 46.</span>
[[Kategorie:Rechtsphilosophie]]
#<span class="reference-text">Fabian Wittreck: ''Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht – Affinität und Aversion'', Tübingen 2008, S. 1 ff. (m.w.N.).</span>
[[Kategorie:Wikipedia.de Artikel]]
#<span class="reference-text">H.L.A. Hart, ''Bentham’s Of Laws in General'', in: ders., ''Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory'', Oxford 1982, S.&nbsp;105–126.</span>
[[Kategorie:Rechtspositivismus]]
#<span class="reference-text">Friedrich August Hayek: ''Die Verfassung der Freiheit.'' Mohr, Tübingen 1971, S.&nbsp;322&nbsp;ff.</span>

Aktuelle Version vom 28. Juli 2026, 18:45 Uhr

Recht‎-s-Positivismus lat.-deu.

Jeremy Bentham, erster Vertreter eines systematischen Rechtspositivismus
John Austin, Urheber der rechtspositvistischen Imperativentheorie

Der Rechtspositivismus ist eine etatistische Position in der Rechtstheorie bzw. Rechtsphilosophie, die für Fragen der Entstehung, Durchsetzung und Wirksamkeit von Rechtsnormen allein auf das staatlich gesetzte und das staatlich anerkannte Recht abstellt. Damit wendet sich der auf den Staat als rechtssetzende Autorität reflektierende Rechtspositivismus gegen die naturrechtlichen Auffassungen, Recht entstamme allgemeingültig anerkannten vorstaatlichen oder auch überzeitlichen Regelungen. Er wendet sich ebenfalls gegen schwach naturrechtliche Auffassungen wie die Radbruchsche Formel, der zufolge lediglich gewisse, als eklatant ungerecht erachtete staatliche Regelungen nicht als Recht anzuerkennen seien.

Einer verbreiteten Definition zufolge besteht der positivistische Rechtsbegriff daher aus lediglich zwei Elementen, nämlich der „ordnungsgemäßen Gesetztheit“ (1) und der „sozialen Wirksamkeit“ (2), während beim nichtpositivistischen (bzw.: schwach naturrechtlichen) Rechtsbegriff mit der „inhaltlichen Richtigkeit“ (3) ein drittes Element hinzukommt. Je nachdem, wie diese zwei (oder drei) Elemente kombiniert werden, entstehen ganz unterschiedliche Spielarten positivistischer oder nichtpositivistischer Rechtsbegriffe.[1]

Die eher normativ orientierte Variante des Rechtspositivismus geht dabei stärker vom „kodifizierten Recht“ (also vom Merkmal der ordnungsgemäßen Gesetztheit) aus (z. B. Hans Kelsen), die soziologische Variante orientiert sich stärker am Merkmal der sozialen Wirksamkeit (Eugen Ehrlich, H. L. A. Hart). Eine begriffsnotwendige Verbindung zwischen Recht und Gerechtigkeit wird bestritten.

Systematisch entwickelt wurde der Rechtspositivismus erstmals vom englischen Juristen und Sozialreformer Jeremy Bentham (1748–1832) in seiner posthum von H.L.A. Hart herausgegebenen Schrift Of Laws in General aus dem Jahr 1782.[2] Unter Benthams Schülern gewann John Austin (1790–1859) mit seiner Schrift The Province of Jurisprudence Determined aus dem Jahr 1832 für die Verbreitung des Rechtspositivismus eine besondere Bedeutung. Das von Andrés Bello erarbeitete und bis heute geltende chilenische Zivilgesetzbuch gilt als die erste auf rechtsposivitivistischer Anschauung basierende Kodifikation und hat das Recht zahlreicher Länder des lateinamerikanischen Rechtskreises nachhaltig beeinflusst und aus europäischen Rechtstraditionen gelöst. Wichtige Vertreter des Rechtspositivismus im 20. und 21. Jahrhundert waren Hans Kelsen, Gustav Radbruch (vor 1945), Georg Jellinek, Félix Somló, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Adolf Julius Merkl, H. L. A. Hart und Joseph Raz. Zu den prominentesten Vertretern des Rechtspositivismus im deutschsprachigen Raum zählt Norbert Hoerster.

Abgrenzung

Den Gegensatz zum Rechtspositivismus bildet wissenschaftshistorisch die Lehre vom Naturrecht, die das geltende Recht überpositiven Maßstäben präskriptiv unterordnet und/oder aus ihnen deduktiv ableitet (Natur als solche, Natur des Menschen, Vernunft, göttliches Recht[3]), mithin einer außergesetzlichen Erkenntnisquelle bedarf.

In ideengeschichtlicher Nähe zum Rechtspositivismus steht der Rechtsrealismus, der besonders in den USA und Skandinavien seinen etwa zeitgleichen Ursprung hat.

Neuere Gegensätze beziehungsweise Weiterentwicklungen zum Rechtspositivismus, die auf diesen Bezug nehmen, aber nicht unter das klassische Gegensatzpaar Naturrecht versus Rechtspositivismus fallen, sind insbesondere die Systemtheorie des Rechts (z. B. Niklas Luhmann) und verschiedene Diskurstheorien des Rechts (vgl. z. B. Jürgen Habermas).

Neben dem erkenntnistheoretischen Rechtspositivismus als wissenschaftlicher Theorie wird mit dem Begriff meistens der praktische Rechtspositivismus (auch: Gesetzespositivismus) in Verbindung gebracht: Eine Rechtsanwendung ist dann als positivistisch zu bezeichnen, wenn sie sich nur am vorgegebenen Gesetz orientiert und gegenüber außerrechtlichen Prinzipien undurchlässig ist. Eine Gegenströmung innerhalb der Rechtsdogmatik ist die soziologische Jurisprudenz beziehungsweise die juristische Hermeneutik, die nach den konkreten gesellschaftlichen Rahmenbedingungen der Gesetzesauslegung fragt.

Der Rechtspositivismus ist eine rechtstheoretische, keine ethische oder moralische Theorie.[4]

Als solche versucht der Rechtspositivismus die Frage zu beantworten: „Was ist Recht?“ beziehungsweise: „Welche Normen sind Recht?“ Nahezu alle Rechtspositivisten, besonders moderne Theoretiker, die sich der analytischen Tradition zurechnen, betonen jedoch, dass diese Fragen unabhängig von der Frage seien, ob das Recht den Bürger moralisch verpflichtet. Dies wird etwa von J. L. Austin hervorgehoben:

„Das Vorhandensein einer Rechtsnorm ist eine Sache; ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit eine andere. Ob sie besteht oder nicht, ist eine Frage; ob sie einer zugrundegelegten Idealvorstellung entspricht, eine andere. Ein bestehendes Gesetz ist auch dann Gesetz, wenn es uns nicht zusagt oder wenn es von dem Kriterium abweicht, nach dem wir unsere Billigung oder Mißbilligung orientieren.“[5]

Norbert Hoerster, ein prominenter deutscher Rechtspositivist, wirft Kritikern vor, dass diese Rechtspositivismus oft falsch verstehen, und ihm Thesen zuschreiben, die Rechtspositivisten selber nicht vertreten. Hoerster legt insbesondere dar, dass Rechtspositivisten aus seiner Sicht nicht notwendigerweise alle der folgenden, Rechtspositivisten oft zugeschriebenen, Thesen verteidigen:

  • die Neutralitätsthese, der zufolge der Begriff des Rechts inhaltlich neutral zu definieren sei.
  • die Gesetzesthese, der zufolge Recht sich in positiven Gesetzen erschöpft. Doch Positivisten können durchaus Gewohnheitsrecht und andere Rechtsquellen als Recht anerkennen, so Hoerster.
  • die Subsumtionsthese, der zufolge Rechtsauslegung neutral erfolgt, und Richter bloß höhere Normen anwenden.
  • die Subjektivismusthese, die behauptet, dass alle ethischen Maßstäbe subjektiv und relativ sind.
  • die Befolgungsthese, nach der die Normen des Rechts auf jeden Fall zu befolgen sind.

Hierbei bezieht sich Hoerster auf die Positionen H.L.A. Harts und Hans Kelsens. Beide vertraten Hoersters Auffassung nach lediglich zwei der fünf Thesen, nämlich die Neutralitätsthese und die Subjektivismusthese. These 2, die Gesetzesthese könne weder Hart noch Kelsen, die beide die Existenz von Gewohnheitsrecht anerkannten, zugesprochen werden. Sodann hätten weder Hart noch Kelsen die Thesen 3 und 5, die Subsumtionsthese und die Befolgungsthese, vertreten.[6]

Der Begriff des positiven Rechts

Der Begriff des positiven Rechts (ius positivum) steht seit der Antike für „gesetztes“ Recht (von lat. ponere ‚setzen‘, positum ‚gesetzt‘). Das positive Recht entspringt dem Ermessen eines menschlichen (in der Neuzeit staatlichen) Gesetzgebers und ist damit weder durch einen Rückbezug auf das ius divinum (göttliches Recht) legitimiert noch durch eine Bindung an ein alle Menschen gleichermaßen umfassendes und damit natürlich zukommendes Recht, das Naturrecht.[7] Danach ist Recht verfügbar, ohne an die vom Naturrecht bekannten Mindestinhalte gebunden zu sein. Allein entscheidend ist, dass das Recht ordnungsgemäß zustande gekommen ist.[8] Insofern ist er auch mit einer illiberalen Demokratie und das dort durch die demokratisch legitimierte Legislative gesetzte Recht kompatibel.

Der Begriff des positiven Rechts erfuhr im Lauf des 19. Jahrhunderts eine Aufwertung als grundlegende Option der gesamten Rechtsbegründung, bei der es primär darum gehen sollte, das Zusammenleben nach Konsens im Staatswesen zweckmäßig zu organisieren. Die Setzungen erwiesen sich in der Rechtsdiskussion des 20. Jahrhunderts als problematisch, als sich nach dem Zweiten Weltkrieg Richter für Rechtssprüche aus der Zeit des Nationalsozialismus verantworten mussten und ihre Entscheidungen mit dem positiven Recht begründeten.[9] Die auf „Gesetz ist Gesetz“ reduzierte Sichtweise führt zu Folgediskussionen darüber, ob Gesetze unbedingt zu befolgen sind, was zu dem Problem zurückführt, inwieweit die zur Maxime erklärte Trennung zwischen Recht und Moral nicht unterlaufen wird.[4]

Der Begriff des „geltenden“ Rechts ist nicht kurzerhand mit dem des „positiven“ – d. h. staatlich gesetzten – Rechts gleichzusetzen. Jener erfordert, dass Gebote rechtswirksam sind, d. h. die verlässliche Chance organisierter Durchsetzung haben (siehe Rechtswirksamkeit), und dass sie legitim, d. h. zu rechtfertigen sind (siehe Rechtsgeltung). Diese Geltung kann beispielsweise auch Gewohnheitsrecht erlangen, das nur gekünstelt in allen rechtsgültigen Varianten als „staatlich gesetztes“ Recht darstellbar ist.

Radbruch und Kelsen: Dualismus von Sein und Sollen

Gustav Radbruch (Aufnahme aus dem Reichstags-Handbuch 1920, I. Wahlperiode, Verlag der Reichsdruckerei, Berlin 1920)
Hans Kelsen. Aufnahme von Georg Fayer (~1930)

In der philosophischen und rechtswissenschaftlichen Tradition spielt die Unterscheidung von Sein und Sollen eine wesentliche Rolle. David Hume hatte darauf aufmerksam gemacht, dass Sollenssätze nicht aus Seinssätzen abgeleitet werden können (Humes Gesetz). Immanuel Kant entwickelte seine Erkenntnistheorie in Auseinandersetzung mit Hume, wobei er die Unterscheidung von theoretischer („spekulativer“) und praktischer Vernunft zum Fundament seiner Überlegungen machte. Der Neukantianismus und dessen Anhänger in der Rechtswissenschaft, vor allem Hans Kelsen und Gustav Radbruch, schlossen an Kant an und spitzten den Gegensatz von Sein und Sollen weiter zu. Sie errichteten auf der Grundlage dieser Trennung einen Dualismus von Recht und Moral.

Nach Kelsens Reiner Rechtslehre ist die Sphäre des Seins, also des Faktischen, streng von der Sphäre des Sollens, also des Normativen, zu trennen. Aus dieser Trennung leitete Kelsen das Postulat ab, die Rechtswissenschaft habe sich ausschließlich mit den Rechtsnormen zu befassen. Die Analyse des auf Normen bezogenen Verhaltens betrachtete er als Gegenstand der Soziologie. Kelsen wollte ein geschlossenes, auf einer Grundnorm basierendes System von Regeln erstellen, das von allen Aspekten der soziologischen Wirklichkeit „rein“ sein sollte. Diese Prämisse führte Kelsen zu der sogenannten „Trennungsthese“, die Recht und Moral als Teile zweier unabhängiger Systeme begriff. Gerechtigkeit ist dabei ein Teilaspekt der Moral, also ein originär philosophisches Problem, und damit nicht Gegenstand des Rechts. Recht könne vielmehr jeder beliebige Inhalt sein, der sich in ein Ordnungssystem einfüge und durch die Wirksamkeit von Zwang Geltung erfahre. Prägnant formulierte Kelsen in seinem rechtstheoretischen Hauptwerk, der Reinen Rechtslehre:

„Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.“

– Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. 2. Auflage, Wien 1960, S. 201.

Kelsen versuchte, das Problem rechtlicher Geltung auf methodisch reflektierte Weise unter Zugrundelegung wertrelativistischer Prämissen zu lösen. Die Grundnorm und der Gedanke von einem rechtlichen Stufenbau, also einer hierarchischen Ordnung zwischen bedingenden und bedingten Normen, wie ihn Adolf Merkl erstmals formuliert hatte, sollte dabei Koinzidenz von Normativität und Faktizität sicherstellen.

Auch der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, der im Gegensatz zu Hans Kelsen nicht der Marburger, sondern der Südwestdeutschen Schule des Neukantianismus nahestand, liegt ein scharfer Dualismus von Sein und Sollen zugrunde. Dieser folgte für Radbruch unmittelbar aus der Philosophie Immanuel Kants. Er formulierte:

„Wertbetrachtung und Seinsbetrachtung liegen als selbständige, je in sich geschlossene Kreise nebeneinander. Das ist das Wesen des Methodendualismus.“

– Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. 3. Auflage, Leipzig 1932, S. 6.[10]

Die kategoriale Trennung von Sein und Sollen und das Ziel einer rein deskriptiven Erfassung positiver Rechtsordnungen weist der Unterscheidung zwischen präskriptiven Rechtsnormen und deskriptiven Rechtssätzen eine zentrale Rolle zu. Das heißt: Zwischen Normsetzung und Normbeschreibung wird streng unterschieden. Die deskriptiven, also nur beschreibenden, Rechtssätze treffen Aussagen über die präskriptiven, also vorschreibenden Rechtsnormen, die wiederum auf konkreten Willensakten beruhen. Auch in der Unterscheidung zwischen Geltung und Wirksamkeit der Rechtsordnung und ihrer Normen spiegelt sich der Dualismus von Sein und Sollen wider. Unter der Geltung einer Norm wird ihr spezifisch normativer Charakter verstanden, also ihre Existenz in der Sphäre des Sollens. Wirksamkeit ist dagegen die tatsächliche Effizienz in der Welt des Seins. Da die Geltung einer Norm wegen ihrer Unableitbarkeit aus der Sphäre des Seins immer nur aus einer anderen, höheren Norm folgen kann, entsteht ein Regress, der erst in der Grundnorm endet. Dennoch gelten diese Normen nur, wenn sie Anwendung und Befolgung finden. Wirksamkeit ist also Bedingung der Geltung, nicht aber die Geltung selbst (siehe Rechtsgeltung).

Hart: Primär- und Sekundärregeln

H. L. A. Hart

H.L.A. Hart, einer der bedeutendsten Rechtsphilosophen des 20. Jahrhunderts, entwickelte die rechtspositivistische Lehre auf Basis und in Abgrenzung von Kelsens Reiner Rechtslehre weiter. Diese Weiterentwicklung kann man, wie die Gustav Radbruchs, als rechtsethischen Normativismus bezeichnen (siehe auch Radbruchsche Formel). Das positive Recht bedarf demzufolge aufgrund seiner freiheitsbeschränkenden Wirkung einer rechtsethischen Rechtfertigung, wenn es gerechtes Recht sein will.

Wie Kelsen geht Hart davon aus, dass es keine logische oder notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral gibt. Er bestreitet also die naturrechtliche These vom notwendigen inhaltlichen Bezug des Rechts auf die Moral mit geltungstheoretischen Konsequenzen. Anders als Kelsen meinte er aber, dass Recht und Moral nicht ohne jeden gegenseitigen Einfluss nebeneinander stehen. Moral habe die Entstehung von Rechtsnormen faktisch beeinflusst und auch umgekehrt gebe es eine Rückwirkung von Recht auf die Moral.

Hart kritisierte Kelsens Ansicht, dass jede rechtliche Norm eine Sanktionsnorm sei, also auf Zwang beruhe. Diese von John Austin im 19. Jahrhundert entwickelte These, Recht bestehe aus von Drohungen unterstützten Befehlen, bezeichnet man als Imperativentheorie. Nach Hart ist es eine unzulässige Simplifikation der Wechselwirkungen zwischen Recht, Zwang und Moral, Normen entweder als Sanktionsnormen oder als moralische Gebote zu klassifizieren. Durch eine solche Engführung seien gewisse Formen rechtlicher Normierungen nicht zu erklären. Zu diesen zählt Hart etwa Ermächtigungsnormen, also solche Normen, die die Kompetenz verleihen, gültige Rechtsakte zu setzen. Auch würde der Unterschied zwischen solchen Rechtsregeln verwischt, die ein gewisses menschliches Verhalten bewirken wollen und daher das gegenteilige Verhalten sanktionieren und solchen, die unter gewissen Bedingungen Rechtsfolgen vorsehen, ohne dabei eine Veränderung des menschlichen Verhaltens zu beabsichtigen.

Hart unterscheidet in scharfer Abgrenzung zur Imperativentheorie Primär- und Sekundärregeln. Den primären Verhaltensnormen stellt er eine Klasse von sekundären Regeln gegenüber, die bestimmen, auf welche Weise man sich der primären Regeln schlüssig vergewissern könne. Die sekundären Regeln legen zudem fest, wie primäre Regeln eingeführt und wieder abgeschafft werden, wie man sie verändert und wie man die Tatsache ihrer Verletzung schlüssig bestimmt.

Kritik

In der Weimarer Zeit wurden die positivistischen Rechtstheorien in dem sogenannten Methodenstreit der Weimarer Staatsrechtslehre vor allem von Hermann Heller, Rudolf Smend, Erich Kaufmann und Carl Schmitt kritisiert.

Kritiker des Rechtspositivismus ist auch Friedrich August von Hayek. Aus seiner Sicht bewirkt der Denkansatz des Rechtspositivismus mit seinen extrem formalen Begriffen eine Identifizierung des Staates mit der Rechtsordnung und Aufhebung der Grenzen der Macht des Gesetzgebers. Damit seien die Freiheitsrechte der Menschen bedroht und totalitäre Regime wie der Faschismus ermöglicht. Die institutionelle Ordnung einer Despotie oder eines Unrechtsstaates ist aus seiner Sicht keine Rechtsordnung. Vielmehr gebe es allgemein gültige rechtliche Regeln, die unabhängig von einem Gesetzgeber das menschliche Leben regeln beziehungsweise absichern und nachhaltig Wohlstand schaffen, weil sie das Ergebnis einer spontan gewachsenen Ordnung sind.[11]

Kritik am Rechtspositivismus üben darüber hinaus alle Anhänger eines Naturrechts bzw. alle Vertreter eines Rechtsbegriffs, die diesen über das bloße Kodifiziertsein hinaus um eine Komponente der inhaltlichen Richtigkeit erweitern. Hierbei handelt es sich in der Moderne im Anschluss an Gustav Radbruchs Radbruchsche Formel häufig um eher kleine Modifikationen des positivistischen Rechtsbegriffs. Explizit wird die Geltung positiver Rechtsnormen dann nur für Fälle besonders gravierender inhaltlicher Mängel eines „unerträglichen Maßes an Unrecht“ (Radbruch) eingeschränkt. Einen in diesem Sinne modifizierten Rechtsbegriff vertreten im deutschsprachigen Raum beispielsweise Robert Alexy und sein akademischer Lehrer Ralf Dreier. Er enthält neben den beiden inhaltlich neutralen Begriffsbestandteilen ordnungsgemäße Gesetztheit und soziale Wirksamkeit auch ein Merkmal der inhaltlichen Richtigkeit, so dass das Recht Alexy zufolge aus der Gesamtheit der Normen besteht, „die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind.“[12]

Literatur

  • Heinrich Rickert: Über logische und ethische Geltungen, Kant-Studien 19, 1914.
  • Adolf Merkl: Die Lehre von der Rechtskraft, entwickelt aus dem Rechtsbegriff, Leipzig 1923.
  • Adolf Merkl: Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues. In: Verdross, Alfred (Hg.): Gesellschaft, Staat und Recht. Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstag gewidmet, (unveränderter Nachdruck der Ausgabe von Julius Springer, Wien 1931) Frankfurt am Main: Sauer und Auvermann 1967, S. 252–294.
  • Hans Kelsen: Naturrechtslehre und Rechtspositivismus. In: Die Wiener rechtstheoretische Schule, Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, hrsg. von H. Klecatsky, R. Marcic u. H. Schambeck, Wien/Salzburg 1968.
  • Hans Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Kurt Ringhofer, Robert Walter, Wien 1979. ISBN 3-214-06882-2
  • Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit. 2. Auflage, Wien 1960.
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Recht und Moral. 3 Aufsätze. Aus d. Engl. übersetzt und mit einer Einleitung versehen von Norbert Hoester, Göttingen 1971. ISBN 3-525-33311-0
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, 1957. In: Ders.: Recht und Moral, hrsg. von N. Hoerster, 1971, S. 14 ff. ISBN 3-525-33311-0
  • Herbert Lionel Adolphus Hart: Der Begriff des Rechts. Mit dem Postskriptum von 1994 und einem Nachwort von Christoph Möllers Frankfurt a. M. 2011. ISBN 978-3-518-29609-7
  • William Ebenstein: Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre. Prag 1938.
  • Franz Achermann: Das Verhältnis von Sein und Sollen als ein Grundproblem des Rechts. Diss. jur., Zürich 1955.
  • Günter Ellscheid: Das Problem von Sein und Sollen in der Philosophie Immanuel Kants. Schriftenreihe Annales Univ. Saraviensis. Rechts- u. wirtschaftswiss. Abt. 34 (zugl. jur. Diss. Saarbrücken), Köln/München [u. a.] 1968.
  • Carsten Heidemann: Die Norm als Tatsache. Zur Normentheorie Hans Kelsens. Baden-Baden 1997 (zugl. Dissertation). ISBN 3-7890-4664-7
  • Walter Ott: Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus. 2. Aufl., Berlin 1992. ISBN 3-428-07423-8
  • Rudolf Thienel: Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz. Wien 1991. ISBN 3-214-06517-3
  • Werner Krawietz: Recht als Regelsystem. Darmstadt 1984. ISBN 3-534-01792-7
  • Rüdiger Lautmann: Wert und Norm. Begriffsanalysen für die Soziologie. Phil. Fak., Diss., 1969 (= Dortmunder Schriften zur Sozialforschung, Bd. 37), München 1971.
  • Michael Pawlik: Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H.L.A. Harts. Ein kritischer Vergleich. Bonn, Univ., Diss., 1992, Berlin 1993. ISBN 3-428-07638-9
  • Robert Walter: Rechtstheorie und Erkenntnislehre gegen Reine Rechtslehre? Wien 1990. ISBN 3-214-06515-7
  • Norbert Hoerster: Verteidigung des Rechtspositivismus. Frankfurt a. M. 1989. ISBN 3-472-00115-1
  • Norbert Hoerster: Was ist Recht?, München 2006, (insbes.) S. 65–78. ISBN 978-3-406-54147-6
  • Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe. 2. Aufl., Heidelberg 2003. ISBN 978-3-8114-5349-4
  • Ernst Bloch: Naturrecht und menschliche Würde. (1. Aufl. 1985), 5. Aufl., Frankfurt am Main 1991. ISBN 978-3-518-27850-5.
  • Jürgen Habermas: Faktizität und Geltung. Frankfurt a. M. 1992. ISBN 3-518-58127-9
  • John Rawls: Gerechtigkeit als Fairness politisch und nicht metaphysisch. In: Axel Honneth (Hrsg.): Kommunitarismus. Eine Debatte über die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften. 2. Aufl., Frankfurt a.M 1995, S. 36–67. ISBN 978-3-593-34742-4

Einzelnachweise

  1. ↑ Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts, Karl Alber, Freiburg, 5. Auflage 2011.
  2. ↑ H.L.A. Hart, Bentham’s Of Laws in General, in: ders., Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford 1982, S. 105–126.
  3. ↑ Zur Rolle Gottes in der Entwicklung der Vorstellung eines Naturrechts vgl. etwa Salvador Rus Rufino: Entwicklung des Naturrechts in der spanischen Aufklärung, in: Diethelm Klippel (Hrsg.): Naturrecht und Staat. De Gruyter Oldenbourg, Berlin 2006, S. 73: „Dieses Gesetz [gemeint ist das Naturrecht], das den Menschen unerbittlich zwingt, muß göttlichen Ursprungs sein und wird vom Menschen mittels der Vernunft erkannt.“ In den Worten Mayans: „Der Urheber des Naturrechts muß derartige Macht haben, daß er diese Prinzipien in das Herz schreiben kann. Gott hat diese Macht, also ist Gott Schöpfer des Naturrechts.“
  4. ↑ a b Fabian Wittreck: Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht, Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, ISBN 978-3-16-154057-8, S. 46–48 (47).
  5. ↑ John Austin, The Providence of Jurisprudence Determined, Weidenfeld and Nicolson, Library of Ideas, London 1954, S. 184.
  6. ↑ Norbert Hoerster: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie. München 2006, S. 70 ff.
  7. ↑ Zusammenfassung bei Walter Ott: Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus. Berlin 1976 (= Rechtspositivismus), S. 98 ff.; Horst Dreier: Naturrecht und Rechtspositivismus. Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurteile, S. 137 ff. online
  8. ↑ Gemeint ist damit die Trias: Zuständigkeit–Verfahren–Form; vgl. Fabian Wittreck: Naturrecht und die Begründung der Menschenrechte. In: Margit Wasmaier-Sailer, Matthias Hoesch (Hrsg.): Die Begründung der Menschenrechte. Kontroversen im Spannungsfeld von positivem Recht, Naturrecht und Vernunftrecht, Perspektiven der Ethik 11, Mohr Siebeck 2017, S. 46.
  9. ↑ Fabian Wittreck: Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht – Affinität und Aversion, Tübingen 2008, S. 1 ff. (m.w.N.).
  10. ↑ zitiert nach: Gustav Radbruch: Rechtsphilosophie. Studienausgabe. Herausgegeben von Ralf Dreier und Stanley L. Paulson. 2. Auflage, C. F. Müller, Heidelberg 2003, ISBN 3-8252-2043-5, S. 13.
  11. ↑ Friedrich August Hayek: Die Verfassung der Freiheit. Mohr, Tübingen 1971, S. 322 ff.
  12. ↑ Robert Alexy: Begriff und Geltung des Rechts. Karl Alber: Freiburg 1992, S. 199.