EMRFF/V. Methoden der Rechtsgewinnung

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Die Methoden der Rechtsgewinnung kann man grob zweiteilen:

• ¬  Durch Auslegung wird der Inhalt des Gesetzes aus dem Text des Gesetzes abgeleitet. Man kann die Auslegungsmethoden daher auch als Elemente einer juristischen Hermeneutik begreifen.
• ¬  Die Methoden der Rechtsfortbildung dienen dazu, Recht jenseits des Gesetzestextes festzustellen.

Nicht immer läßt sich beides ganz klar voneinander unterscheiden. Dennoch sollte bei einer Fallösung stets angegeben werden, mit welcher Methode ein Ergebnis gewonnen worden ist (Gebot der Methodenklarheit).

A. Auslegung

Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale einer Norm ist als solche ein sehr technischer Vorgang. Zur Kunst (im klassischen Sinne) wird sie durch die dabei zu lösende Aufgabe, den Inhalt des Gesetzes exakt zu erfassen. Die Feststellung des genauen Inhalts der Norm, unter die der Sachverhalt erfaßt wird, macht die Rechtsanwendung zur Rechtswissenschaft.

Wie jede Kunst, erfordert sie Phantasie und Geschick, aber auch die Beherrschung bestimmter Argumentationsformen, die wir als die Elemente der Auslegung bezeichnen wollen.

Wir werden die Auslegung einer Norm anhand des der BGH-Entscheidung vom 7. März 2003 (AZ V ZR 12/02) zugrundeliegenden Sachverhalts hier näher erläutern:

Die Klägerinnen sind Miteigentümerinnen des Hausgrundstücks R. 10a/10b in B. Sch. Im hinteren, straßenabgewandten Bereich ihres Grundstücks befinden sich eine Hoffläche und eine Garage. Dort werden zum Taxibetrieb der Klägerin zu 2 gehörende Kraftfahrzeuge abgestellt und repariert. Die Zufahrt erfolgt von der Straße R. aus über einen knapp drei Meter breiten asphaltierten Weg, der unmittelbar am Wohnhaus der Klägerinnen entlangführt. Der Weg wird in seinem vorderen, straßenzugewandten Bereich von der Grenze des im Eigentum der Beklagten stehenden Nachbargrundstücks R. 12 schräg durchschnitten. An der Einmündung zur Straße R. befindet sich der Weg mit einer Breite von knapp 90 cm auf dem Grundstück der Klägerinnen, im übrigen auf dem Grundstück der Beklagten. Erst nach etwa fünfzehn Metern verläuft der Weg in seiner gesamten Breite auf dem Grundstück der Klägerinnen.

Die Asphaltdecke des Weges wurde Anfang der siebziger Jahre vom Rechtsvorgänger der Klägerinnen, der auf dem Grundstück eine Autovermietung betrieben hatte, auf einen bestehenden Schotterweg aufgebracht. Der damalige Eigentümer des Grundstücks der Beklagten nutzte den Weg ebenfalls. Er diente ihm als Zufahrt zu seinem auf dem Grundstück R. 12 betriebenen Bäckereiunternehmen. Mit der Asphaltierung des Wegs hatte er sich in Kenntnis des Umstands einverstanden erklärt, daß der Weg teilweise über sein Grundstück verlief.

Der Bäckereibetrieb auf dem Grundstück R. 12 wurde später eingestellt. Die Beklagte erwarb das Grundstück und errichtete auf ihm eine Eigentumswohnanlage. In der Absicht, entlang der Grenze zum Grundstück der Klägerinnen eine Mauer zu errichten, forderte sie die Klägerinnen auf, die Asphaltdecke zu entfernen, soweit sie sich auf dem Grundstück R. 12 befindet. Hierzu sind die Klägerinnen nicht bereit. Mit der Klage verlangen sie, der Beklagten zu verbieten, den bestehenden Weg ohne ihre Zustimmung so zu verändern, daß die Zufahrt zum hinteren Teil ihres Grundstücks beeinträchtigt wird.

Zu Recht?

In diesem Fall ist Antwortnorm auf die gestellte Frage § 1004 Abs. 1 BGB, wobei es entscheidend auf die Frage ankommt, ob eine Baumaßnahme der Beklagten auf ihrem eigenen Grundstück eine Störung des Eigentums der Klägerinnen an deren Grundstück sein kann. Dies kann hier aus § 922 S. 3 BGB folgen, wenn der asphaltierte Weg eine Grenzanlage i.S.v. § 921 BGB ist.

1. Bedeutung der Auslegungselemente

Die heutige Methodenlehre kennt eine Reihe von anerkannten Auslegungselementen. Diese stellen jedoch kein streng technisches Instrumentarium dar, das am konkreten Normtext jeweils - womöglich noch in einer bestimmten Reihenfolge - durchprobiert werden muß, um dann ein eindeutiges Ergebnis zu liefern.

Entstanden ist die Liste der Auslegungselemente nämlich schlicht durch Beobachtung. Rechtswissenschaftler haben juristische Texte darauf untersucht, mit welchen hermeneutischen Techniken die Rechtsanwender den Inhalt des Gesetzes ermittelt haben. Das heißt: Das Recht ist auch schon vor der Benennung der Auslegungselemente nach dieser Methode ausgelegt worden. Letztlich handelt es sich bei ihnen um die Systematisierung der als zulässig empfundenen Argumente. Sie sind anerkannte Auslegungselemente, weil sich mit ihnen ein Ergebnis logisch schlüssig begründen läßt, nicht umgekehrt.

In der Fallbearbeitung ist Auslegung im übrigen an den Fall gekoppelt. Sie muß zwar insofern abstrakt sein, als das gefundene Auslegungsergebnis allgemeine Geltung beanspruchen können muß, nicht lediglich im konkreten Fall. Der Fall begrenzt aber das Untersuchungsprogramm auch hier: Auslegungsprobleme, die sich für ihn nicht stellen, bleiben unbehandelt. Es ist zulässig und - bei Evidenz - sogar notwendig, festzuhalten, daß ein an sich auslegungsbedürftiger Begriff „hier jedenfalls“ zutrifft. Auslegung ist Hilfsmittel für die Subsumtion. Sie findet nur statt, soweit sie hierfür auch benötigt wird.

2. Die einzelnen Auslegungselemente

a) logische Auslegung

Als logische Auslegung einer Norm bezeichnet Savigny die Herausarbeitung ihrer einzelnen Elemente, nämlich - bei der vollständigen Norm - des Tatbestands mit seinen einzelnen Merkmalen und der abstrakten Rechtsfolge. Bei der unvollständigen Norm gehört hierher die Feststellung, welcher Art die Norm ist und auf welche anderen Normen sie sich bezieht.

Die logische Auslegung der Norm geht der Subsumtion voran. Bevor nicht feststeht, unter welche Tatbestandsmerkmale man subsumieren muß, kann man es auch nicht tun.

Die logische Auslegung von § 921 BGB ergibt, daß ihr Tatbestand den Text bis zu den Worten „voneinander geschieden“ beinhaltet. Die in § 921 BGB angeordnete Rechtsfolge interessiert hier nicht, da es auf die weiteren in § 922 BGB genannten Rechtsfolgen ankommt. Letztlich ist § 922 S. 3 BGB die anzuwendende Norm, die eigene Tatbestandsmerkmale enthält, zusätzlich aber mit den Worten „die Einrichtung“ auf die Tatbestandsmerkmale des § 922 S. 1 BGB Bezug nimmt, der wiederum eine Tatbestandsverweisung auf § 921 BGB enthält. Die Hilfsnorm § 922 S. 3 BGB greift demnach, wenn folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sind:

• ¬  es muß eine Einrichtung existieren,
• ¬  die zum Wohl sowohl des Grundstücks der Klägerinnen als auch der Beklagten dient oder (insofern modifiziert § 922 S. 3 BGB den Tatbestand des § 921 BGB) gedient hat,
• ¬  das die Grundstücke der Klägerinnen und der Beklagten voneinander scheidet und
• ¬  an dessen Erhalt die Klägerinnen noch ein Interesse haben.

Das erste, zweite und das vierte dieser Tatbestandsmerkmale sind hier evidentermaßen erfüllt, deren Auslegung ist daher entbehrlich.

Durch logische Auslegung und direkte Subsumtion des Evidenten haben wir somit das weitere Untersuchungsprogramm identifiziert: Es fragt sich, ob der asphaltierte Weg die Grundstücke voneinander scheidet. Diese Subsumtion gelingt nicht ohne vorherige Auslegung des Tatbestandsmerkmals „voneinander scheiden“.

b) Wortlautauslegung

Meist als grammatikalische, zuweilen als lexikalische oder philologische Auslegung wird die schlichte Analyse des Wortlauts der Norm bezeichnet. Die ersten beiden Begriffe sind ungenau, denn es geht weder nur um die verwendeten Wörter, noch ausschließlich um die verwendeten grammatikalischen Formen. Zuweilen ist beides austauschbar: Ein Gebot kann ebenso gut mit dem Wort „muß“ ausgedrückt werden wie mit der Verwendung von sein oder haben plus Infinitiv mit zu oder gleich des Indikativ Präsens - also einer grammatikalischen Wendung.

Die Frage nach der Bedeutung des Wortlauts hat dabei zwei Komponenten:

• ¬  Die möglichen Wortbedeutungen der Norm markieren die äußerste Grenze ihrer Auslegung. Jenseits der gerade noch denkbaren Bedeutungen des Wortlauts beginnt die Rechtsanwendung durch Rechtsfortbildung.
• ¬  Der Wortlaut der Norm kann außerdem der Auslegung eine bestimmte Richtung geben, wenn er eine bestimmte Bedeutung nahelegt, ohne andere völlig auszuschließen.

Wortlautargumente können also an zwei verschiedenen Stellen der Auslegung auftauchen, nämlich zum einen wenn der Rechtsanwender klarstellt, daß er noch Gesetzesauslegung betreibt (Dann geht es darum, die Grenzbedeutung des Wortlauts festzustellen.), zum anderen, wenn er versucht, aus dem Wortlaut der Norm eine bestimmte Bedeutung des Textes abzuleiten. (Dann geht es darum, die naheliegende Bedeutung des Wortlauts anzugeben.) Oft wird der Fehler gemacht, daß beide Funktionen der Wortlautauslegung miteinander vermischt werden.

Üblicherweise sind es folgende Fragen, die bei der Ermittlung der Wortbedeutung eine Rolle spielen:

Gibt es einen spezifisch juristischen Sprachgebrauch? Existieren etwa sogar Definitionsnormen, die als Hilfsnormen angewendet die Auslegung erübrigen bzw. deren Prüfung jedenfalls dazwischenzuschalten ist?

Wörter wie „grundsätzlich“ und „insbesondere“ haben z.B. spezifisch juristische Bedeutungen. Durch das Wort „grundsätzlich“ wird angedeutet, daß Ausnahmen möglich sind. So ist z.B. § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO, wonach ein Notar für eine Verletzung seiner Amtspflichten ausschließlich persönlich haftet, mit Art. 34 S. 1 GG vereinbar. Dort wird nur geregelt, daß die Haftung für Amtspflichtverletzungen grundsätzlich den Staat trifft. Der Gesetzgeber kann daher in begründeten Ausnahmefällen auch andere Regelungen treffen. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB dagegen, der den Beamten allgemein persönlich haften läßt, ist mit diesem Wortlaut verfassungswidrig, denn er würde eine allgemeine Abweichung von Art. 34 S. 1 GG begründen. Freilich wird er in der Praxis nur als teilnichtig behandelt, indem die in Art. 34 S. 1 GG genannte Rechtsfolge in ihn hineingelesen wird.

Das Wort „insbesondere“ wird verwendet, um eine nicht abschließende Aufzählung oder eine Teildefinition deutlich zu machen. § 543 Abs. 1 S. 2 BGB enthält daher zunächst eine allgemeine Definition des „wichtigen Grundes“ in § 543 Abs. 1 S. 1 BGB, die in der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses liegen soll. Das Verschulden einer Vertragspartei ist „insbesondere“ in die Abwägung einzustellen, was bedeutet, daß es auf ein solchen Verschulden auch, aber nicht allein ankommt. § 543 Abs. 2 BGB enthält dann gleich mehrere, wieder durch „insbesondere“ eingeleitete Teildefinitionen des „wichtigen Grundes“.

Richtet sich das Gesetz an ein Fachpublikum? Dann ist im Zweifel anzunehmen, daß die entsprechende Fachsprache in Bezug genommen werden soll.

In § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB wird als eine Alternative der ersten Voraussetzungen für die Einrichtung einer Rechtlichen Betreuung das Vorliegen einer „psychische Krankheit“ genannt. Nach den dafür geltenden Verfahrensvorschriften (§ 280 FamFG) darf das Gericht die Betreuung erst nach Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens einholen. Daher ist anzunehmen, daß es sich hier um einen psychiatrischen Fachbegriff handelt. Eine rechtliche Betreuung darf daher auf diese Tatbestandsalternative nicht gestützt werden, wenn nicht eine psychiatrische Diagnose vorliegt. Das Gericht darf keinen Betreuer bestellen, wenn es nur festgestellt hat, daß der Betroffene unter „Altersstarrsinn“ leidet, denn das ist kein von der Psychiatrie anerkanntes Krankheitsbild.

Ansonsten kommt es auf den allgemeinen Sprachgebrauch an. Es ist durchaus zulässig, diesen anhand von hierfür auch sonst üblichen Hilfsmitteln, wie z.B. von Lexika zu ermitteln. Für die Frage, ob Bienen Haustiere i.S.v. § 833 S. 1 BGB sind, hat das Reichsgericht in RGZ 158, 388, 391 Grimms Wörterbuch zitiert: „...diejenigen Gattungen von zahmen Tieren, die in der Hauswirtschaft zu dauernder Nutzung oder Dienstleistung gezüchtet und gehalten zu werden pflegen und dabei auf Grund von Erziehung oder Gewöhnung der Beaufsichtigung und dem beherrschenden Einfluß des Halters unterstehen...” Es kam zum Ergebnis, daß Bienen keine Haustiere sind, weil sie weder durch Erziehung noch dadurch, daß sie sich an die Aufsicht gewöhnen, beherrscht werden können.

Die Wortlautauslegung des Merkmals „voneinander geschieden werden“ in § 921 BGB führt zu folgenden Überlegungen:

Es handelt sich weder um einen juristischen noch einen sonstigen Fachbegriff. „Scheiden“ wird im allgemeinen gleichbedeutend mit „trennen“ verwendet. Etwas, was zwei Grundstücke voneinander trennt, kann im übrigen hierzu gedacht sein oder dies nur tatsächlich tun. Die naheliegende Wortbedeutung des Merkmals ist also, daß die Einrichtung, um die es geht, zur Markierung der Grundstücksgrenze gedacht oder aber wenigstens geeignet sein muß.

Es ist allerdings auch denkbar, daß die Worte rein beschreibend gemeint sind, nämlich dahin, daß sich eine Einrichtung „zwischen zwei Grundstücken“ befindet, bzw., weil das ja so gar nicht möglich ist, teilweise auf jedem der Grundstücke liegt.

Der asphaltierte Weg ist nicht zum Zwecke der Abmarkung angelegt worden. Es ist zur Markierung der Grenze auch nicht geeignet, denn dadurch, daß die Grenze schräg durch ihn hindurchläuft, kann niemand aus dem Verlauf des Weges auf den Verlauf der Grenze schließen. Er liegt jedoch insofern „zwischen den Grundstücken“, als ein Teil von ihm auf dem der Klägerinnen, ein anderer auf dem der Beklagten liegt.

Damit ist festzuhalten: Der Wortlaut des § 921 BGB legt es nicht nahe, den Weg als Grenzanlage zu verstehen, er steht einer solchen Auslegung aber auch nicht entgegen.

c) systematische Auslegung

Wie bei anderen Texten auch, gilt der zweite Blick dem Kontext des verwendeten Begriffes.

Als Kontext kann dabei jeder Gesetzestext dienen, der in einem Zusammenhang mit der auszulegenden Norm steht, im Prinzip also die gesamte Rechtsordnung. Je enger dieser Zusammenhang ist, umso stärker sind freilich Kontextargumente für die Auslegung.

Am hilfreichsten ist der unmittelbare Kontext. So werden in § 823 Abs. 1 BGB verschiedene absolute Rechte aufgezählt, bevor diese Aufzählung mit dem offenen Begriff „oder ein anderes Recht“ abgeschlossen wird. Es ist mehr als naheliegend, das mehrdeutige Wort „Recht“ in diesem Zusammenhang dahin auszulegen, daß es sich dabei ebenfalls um eine absolutes Recht handeln muß. Aus systematischen Gründen ist § 823 Abs. 1 BGB daher so zu lesen:

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig das absolute Recht eines anderen, insbesondere dessen Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum widerrechtlich verletzt,...“

Wenn § 133 BGB bestimmt, daß bei der Auslegung einer Willenserklärung der „wirkliche Wille“ erforscht werden soll, so muß das doch im nahen Kontext von § 116 S. 1 BGB gelesen werden, wonach es nicht zulässig ist, sich darauf zu berufen, das, was man erklärt hat, insgeheim nicht gewollt zu haben. Die Pflicht, nach dem wirklichen Willen zu fragen, findet daher eine aus der Gesetzessystematik folgende Grenze dort, wo jemand absichtlich ein Zeichen verwendet, von dem er weiß, daß es nicht das bedeutet, was er tatsächlich will.

Der eher fernere Kontext wird in einigen Spezialfällen systematischer Auslegung in Bezug genommen:

So kann eine Norm völkerrechtsfreundlich auszulegen sein, wenn sie in einer ihrer denkbaren Wortbedeutungen mit völkerrechtlichen Abkommen in Einklang steht, in einer anderen nicht. Der Kontext ist dabei das - mit dem Gesetz auf einer Stufe stehende - durch Ratifikation umgesetzte völkerrechtliche Abkommen. Ein Beispiel hierfür ist die Auslegung des Begriffes des „gewöhnlichen Aufenthalts“ in § 6 Abs. 2 SGB VIII. Dort geht es um die internationale Zuständigkeit der deutschen Jugendämter für ausländische Minderjährige. Da der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I eine Legaldefinition erfährt, würde es eigentlich naheliegen, ihn so zu verstehen, wie er dort definiert wird. Andererseits sind die deutschen Behörden aufgrund eines internationalen Abkommens - des Haager Kinderschutzübereinkommens - verpflichtet, für Minderjährige, die sich gewöhnlich in Deutschland aufhalten, entsprechende Leistungen vorzuhalten. Das hat das BVerwG veranlaßt, den Begriff auch in § 6 Abs. 2 SGB VIII so zu verstehen, wie er für dieses Abkommen verstanden wird. Das ist freilich nur in den Fällen relevant, die nicht ohnehin unter das Abkommen fallen, denn § 6 Abs. 4 SGB VIII stattet es mit Anwendungsvorrang aus (der sich wohl auch aus seiner Spezialität ergäbe).

Die §§ 312 ff. BGB dienen der Umsetzung verschiedener europäischer Richtlinien zum Verbraucherrecht. Das legt es nahe, die in ihnen verwendeten Begriffe richtlinienkonform auszulegen, nämlich so, wie sie auch in anderen europäischen Ländern, die die Richtlinien ebenfalls umgesetzt haben, verstanden werden. Der Gesetzgeber hat dies mit dem merkwürdigen Mittel der „amtlichen Anmerkung“ hier sogar vorgegeben.

Richtlinien- und völkerrechtsfreundliche Auslegung erschließen vor allem zusätzliche Rechtserkenntnisquellen, nämlich die Rechtsprechung und Literatur der anderen Rechtsordnungen, in denen die Verträge oder Richtlinien ebenfalls gelten. Außerdem eröffnen sie bei der Auslegung die Möglichkeit, auf den fremdsprachigen Wortlaut der Norm Bezug zu nehmen, wenn dieser deutlicher ist als der deutsche. Das geht freilich nur mit authentischen Fassungen des Textes, nicht mit Übersetzungen in eine Drittsprache. Hat ein Text mehrere authentische Fassungen, so darf man auf alle Bezug nehmen. Das ist nicht selten. Das CISG z.B. hat sechs authentische Fassungen (die englische, französische, arabische, russische, chinesische und spanische). Ist die deutsche Fassung (wie beim CISG) nicht authentisch, muß man zum Zwecke der Wortlautauslegung sogar eine der authentischen Fassungen heranziehen.

Auf den weiteren Sonderfall der verfassungskonformen Auslegung wird weiter unten eingegangen.

In unserem Beispielsfall fällt der Blick zunächst auf die beispielhaft aufgeführten Begriffe „Zwischenraum, Rain, Winkel, Graben, Mauer, Hecke und Planke“. Davon gehören nur einige zu den typischerweise zum Zweck der Markierung einer Grundstücksgrenze verwendeten Einrichtungen (Mauer, Hecke, Rain). Das legt es nahe, daß ein finaler Charakter für die Grenzanlage jedenfalls nicht verlangt werden kann. Aber auch, daß die Einrichtung zur Abmarkung jedenfalls geeignet sein muß, ist nach dieser Aufzählung eher nicht anzunehmen, denn dazu mag allenfalls noch der Graben wirklich geeignet sein, ein „Zwischenraum“ oder „Winkel“ zwischen zwei Grundstücken läßt den Grenzverlauf dagegen in der Regel nicht erkennen.

Der Bezug zu den in § 921 BGB genannten Beispielen deutet also eher darauf hin, daß es für eine Grenzanlage genügt, wenn sich die Einrichtung je zum Teil auf jedem der Nachbargrundstücke befindet.

Systematische Argumente können über die Grenzbedeutung des Wortlauts hinausreichen. Dann ist die Schwelle zur Rechtsfortbildung überschritten und es liegt schon eine Analogie vor. Die Grenze hierzu ist fließend, denn auch über die Grenzbedeutung des Wortlauts einer Norm kann man sich streiten. Für die Fallbearbeitung ist es wichtig, daß man klar erkennen kann, ob der Bearbeiter noch auslegt oder schon das Recht fortbildet, ob er das Argument noch innerhalb der Wortbedeutung der Norm - als Auslegungsargument - oder schon außerhalb von ihm - als Argument zur Begründung einer Analogie - verwendet. Zulässig ist beides.

d) historische Auslegung

Historische Argumente sind solche, die auf den Zeitpunkt zurückblicken, zu dem die Norm entstanden ist. Man unterscheidet:

(i) historisch-genetische Auslegung

historisch-genetische Auslegung agr.-lat.-deu. bezeichnet man den Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien zur Feststellung der Bedeutung des Gesetzes. Es handelt sich hierbei um eine verhältnismäßig junge Methode, denn früher war es nicht üblich, zum Gesetz in größerem Umfang Materialien über seine Entstehung zu publizieren. (Q.: (i) historisch-genetische Auslegung)

◀▶Als historisch oder auch genetisch, besser historisch-genetisch bezeichnet man den Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien zur Feststellung der Bedeutung des Gesetzes. Es handelt sich hierbei um eine verhältnismäßig junge Methode, denn früher war es nicht üblich, zum Gesetz in größerem Umfang Materialien über seine Entstehung zu publizieren.

Der Rückgriff auf diese Materialien - Bundestags- und Bundesratsdrucksachen und entsprechende Protokolle - stellt nicht eigentlich eine Methode der Auslegung des Gesetzes dar, sondern - wie Savigny richtig bemerkt - eher ein Hilfsmittel hierzu, denn die Materialien sind ja nicht Gesetz und gehören nicht zum Gesetz. Sie sind freilich ein zulässiges Hilfsmittel. Das BVerfG nimmt an, daß der Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien nur eingeschränkte Bedeutung hat. Dafür gibt es vier gute Gründe:

1. Die Aussagen in den Materialien sind nicht Gesetz geworden. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, hätte er auch dazu die Möglichkeit gehabt. Er hat hiervon aber gerade abgesehen.
2. Die Materialien werden von Referenten und Ausschußmitgliedern produziert. Sie besagen bestenfalls, aus welchen Gründen ein Gesetz in den Bundestag eingebracht worden ist. Sie besagen nicht, weshalb die Abgeordneten für das Gesetz gestimmt haben.
3. Bundestag und Bundesrat sind zwar die Gremien, in denen ein Gesetz verabschiedet wird. Autor des Gesetzes ist in einer Demokratie aber per definitionem das ganze Volk. Auf seinen - im Parlament nur repräsentierten - Willen kommt es letztlich an. Volkes Wille ist aber nur im Gesetz selbst verkörpert, nicht in den Materialien.
4. Bei älteren Gesetzen kommt hinzu, daß zu der einen Entscheidung, es zu erlassen, viele Entscheidungen hinzugekommen sind, es nicht zu ändern, denen ganz andere Überlegungen zugrundegelegen haben können, die meist nicht publiziert sind und - selbst wenn sie es wären - noch weniger Verbindlichkeit hätten, denn sie haben ja gerade zu keinem Gesetz geführt.

Das alles heißt nicht, daß historisch-genetische Argumente nicht zulässig wären. Sie können in die Überlegung einfließen und sind um so gewichtiger, je neuer ein Gesetz ist. Den anderen (echten) Auslegungsmethoden kommt aber der Vorrang zu.

In unserem Ausgangsfall nimmt der BGH zur Stützung seiner Argumentation Bezug auf die Materialien zum BGB (Motive und Protokolle), obwohl der Text schon über 100 Jahre alt ist. Diese stützen das systematische Argument. Durch das Beispiel des „Zwischenraumes“ sollte (nach diesen Materialien) klargestellt werden, daß schon eine gemeinsam genutzte auf der Grundstücksgrenze liegende Fläche genügt, um die Vermutung des § 921 BGB auszulösen.

Schon wegen des Alters der Norm handelt es sich freilich um ein eher schwaches Argument in der gesamten Begründungskette.

Einzelnachweise

(ii) historisch-systematische Auslegung

historisch-systematische Auslegung agr.-lat.-deu.

◀▶Von ganz anderem Gewicht ist eine andere Art von historischen Argumenten: die Überlegung, welches Problem eine Norm lösen sollte.

Normen sind dazu dazu, Interessenkonflikte einer Lösung zuzuführen. Ist man unschlüssig, wie eine bestimmte Norm auszulegen ist, kann man versuchen, herauszufinden, welche Interessenkonflikte bestehen, wie diese vor Erlaß der Norm gelöst wurden und weshalb das eine unzureichende Lösung war. Wenn man einmal festgestellt hat, welche Lücke das Gesetz füllt, hat man möglicherweise ein starkes Argument für die Feststellung seiner Bedeutung gewonnen.

Letztlich handelt es sich hierbei um die Verknüpfung von historischen mit systematischen Argumenten, aber - weil auf keine außerhalb des Gesetzes liegenden Argumente zurückgegriffen wird - doch um echte Auslegung. Der entscheidende Unterschied zur historisch-genetischen Methode besteht darin, daß nicht außergesetzliche Veröffentlichungen, sondern ausschließlich die historische Rechtslage herangezogen wird.

In § 1897 Abs. 4 S. 1 BGB ist bestimmt, daß das Betreuungsgericht bei der Auswahl des Rechtlichen BetreuersVorschlägen des Betroffenen folgen muß, wenn das nicht das Wohl des Betreuten gefährden würde.

In § 1897 Abs. 6 S. 1 BGB wiederum heißt es, daß es einen Berufsbetreuer nur bestellen soll, wenn die Betreuung nicht auch ehrenamtlich geführt werden kann.

Es fehlt eine Regelung, welche dieser beiden Normen vor der anderen Anwendungsvorrang genießt, ob also, wenn der Betroffene einen Berufsbetreuer vorschlägt, diesem oder einem zur Verfügung stehenden ehrenamtlichen Betreuer der Vorzug zu geben ist.

Eine historische Untersuchung ergibt zunächst, daß § 1897 Abs. 4 BGB schon mit dem BtG am 1.1.1992 in Kraft getreten ist, § 1897 Abs. 6 BGB dagegen erst mit dem 1. BtRÄG am 1.1.1999. Die historisch-systematische Auslegungdes Gesetzes fragt nun danach, was denn ohne den Abs. 6 galt und inwiefern das ein Problem darstellte, das nun durch Abs. 6 gelöst wird. Diese Überlegung führt zu folgenden Feststellungen:

Vor 1999 war das Gericht in der Entscheidung, ob es einen Berufsbetreuer oder einen ehrenamtlichen Betreuer bestellt, frei. Diese Freiheit wird nun durch Abs. 6 eingeschränkt. Nun darf ein Berufsbetreuer nur noch bestellt werden, wenn kein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht oder in besonders gelagerten Ausnahmefällen (das folgt aus dem „soll“). Welchen Sinn hat es, die Entscheidungsfreiheit des Vormundschaftsgerichts zu beschneiden? Doch offensichtlich den, zu mehr ehrenamtlich geführten Betreuungen zu gelangen, die mit geringerem Kostenaufwand verbunden sind, weil der Berufsbetreuer nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB vergütet werden muß. Dabei spart die ehrenamtliche Betreuung im Vergleich zur Berufsbetreuung entweder dem Betroffenen Geld oder der Staatskasse, je nachdem, ob der Betroffene mittellos i.S.v. §§ 1836c, 1836d BGB ist.

Aus diesen Überlegungen heraus kann man nun auch die Eingangsfrage leicht beantworten: Durch Äußerung eines Wunsches nach § 1897 Abs. 6 BGB schränkt der Betreute die Auswahlentscheidung ein. Das ist sachgerecht, so lange er das auf seine Kosten tut, nämlich den Betreuer selbst finanziert, dagegen nicht, wenn es auf Kosten der Staatskasse geschieht. Historisch-systematische Überlegungen haben uns also zu dem Ergebnis geführt, daß § 1897 Abs. 6 BGB beim mittellosen Betreuten Vorrang vor Abs. 4 haben muß, während das beim nicht mittellosen Betreuten umgekehrt sein dürfte.

Im Ausgangsfall führt die historisch-systematisch Auslegung nicht weiter. Das ist für Normen, die schon in der ursprünglichen Fassung des BGB enthalten sind auch schwierig, da ja ein einheitliches Sachenrecht in Deutschlandvorher nicht existiert hat und das BGB ja vor allem dieses Problem lösen sollte.

Einzelnachweise

e) Teleologische Auslegung

Mit der historisch-systematischen Auslegung nahe verwandt ist die Frage nach Sinn und Zweck, dem „Telos“ einer Regelung oder, wie man auch dazu sagt, der „ratio legis“. Nach ihr fragt die teleologische Auslegung, die Savigny ebenfalls nicht als Methode, sondern nur als Hilfsmittel zur Gesetzesauslegung begreifen will. Daran ist richtig, daß auch hier auf außerhalb des Gesetzestextes liegende Umstände zurückgegriffen wird. Dennoch gelten teleologische uns heute sogar als die stärksten unter den zulässigen Argumenten.

Teleologische Auslegung vollzieht sich in einem Dreischritt:

• ¬  Zuerst ist zu ermitteln, welcher (abstrakte) Interessenkonflikt der Norm zugrundeliegt.
• ¬  Dann ist festzustellen, mit welchen Mitteln der Gesetzgeber diesen Interessenkonflikt einer Lösung zugeführt hat, welche der beteiligten Interessen für ihn unter welchen Umständen Vorzug vor anderen beteiligten Interessen haben sollte.
• ¬  Zuletzt wird festgestellt, bei welcher Auslegung der Norm der so gefundene Interessenausgleich optimal verwirklicht ist. Manche Gesetze erleichtern uns die Arbeit sehr, indem sie den Zweck, dem sie dienen sollen, angeben. Das ist vor allem bei internationalen Verträgen und auch dem europäischen Sekundärrecht häufig, die Präambeln oder Erwägungsgründe nennen, aus denen sich ergibt, wozu die Normen dienen sollen. Anders als bloße Materialien gehören diese mit zum Text der Normen und sind daher verbindlich. Dann kann der erste Schritt zuweilen übersprungen werden. Die teleologische Auslegung erlaubt die Verwendung von ganz verschiedenartigen Argumenten, denn oft verfolgt eine Norm nicht einen einzelnen Zweck, sondern ein Bündel davon. Wer teleologisch argumentiert, kann daher u.a. argumentieren mit
  • ¬  der praktischen Vernunft und der Frage der Praktikabilität der Norm,
  • ¬  der Betrachtung der ökonomischen oder sonstigen Folgen einer Auslegung,
  • ¬  dem Bezug der Norm zu allgemeinen Rechtsprinzipien,
  • ¬  den allgemeinen Gesetzeszwecken der Friedensstiftung und der Gerechtigkeit. Die Grenze des Zulässigen ist beim Argumentieren hier erst erreicht, wenn der Bezug zur konkreten Norm verlorengeht. Nicht erlaubt ist es, die Auslegung auf Besonderheiten des Einzelfalles zu gründen. Die Engländer sagen: Hard cases make bad law. Aus extrem gelagerten Einzelfällen drohen sich unhaltbare Gesetzesauslegungen zu entwickeln. Unzulässig ist es auch, Interessen von Personen in die Abwägung mit einzubeziehen, die der Gesetzgeber erkennbar nicht in die Norm einbeziehen wollte. So darf z.B. bei der Frage, ob eine Schadensersatzpflicht besteht, nicht darauf abgestellt werden, ob der in Anspruch Genommene versichert ist oder ob das in seiner Position üblich ist, denn Schadensersatznormen beziehen das Interesse der Versicherung nicht ein. Unzulässig ist die Argumentation mit völlig außerrechtlichen Argumenten von allgemein politischem Charakter. Die Frage, wie die gerechte Verteilung der Güter zu bewerkstelligen oder der Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken ist, ist politisch zu lösen und hat mit der Auslegung eines Gesetzes nichts zu tun. Sehr vorsichtig nur darf auf die ganz hehren Ziele - Gerechtigkeit, Billigkeit, Achtung der Menschenwürde - zurückgegriffen werden. Das ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, meist aber ein Zeichen dafür, daß einem griffige Argumente fehlen. Und wenn schon auf Art. 1 Abs. 1 GG Bezug genommen wird, dann sollte doch auch jedenfalls ganz deutlich werden, daß man dessen Inhalt verstanden hat und anwenden kann. Es ist dann zu klären, inwieweit der Mensch bei einer bestimmten Auslegung der Norm zum bloßen Objekt staatlichen Handelns ohne Anerkennung als Rechtssubjekt degradiert würde. In unserem Ausgangsfall hat der BGH folgende teleologische Erwägungen angestellt: Durch § 922 S. 3 BGB werden die Eigentümerinteressen desjenigen, der die gemeinsame Anlage weiternutzen will, über diejenigen des anderen Eigentümers gestellt. Das kann diesem zugemutet werden, weil er mit der gemeinsamen Nutzung ja einmal einverstanden war. Andererseits trägt die Vorschrift einem objektiven volkswirtschaftlichen Interesse Rechnung, nämlich dem, daß es Ressourcenvergeudung wäre, eine noch nutzbare und auch noch genutzte Anlage zu zerstören, nur weil einer ihrer bisherigen Nutzer die Nutzung aufgeben will. Sowohl dieses ökonomische Erhaltungsinteresse als auch die Überlegung, aus der das Interesse des nicht mehr nutzenden Eigentümers zurückzutreten hat, ist davon unabhängig, ob die Einrichtung lediglich auf der Grenze liegt oder die Grenze auch markiert. Auch Sinn und Zweck des § 922 S. 3 BGB spricht daher für die weiteste denkbare Auslegung des Tatbestandsmerkmals „voneinander scheidet“. Auch bei der teleologischen Auslegung kann der Punkt erreicht sein, an dem man sich darüber streiten kann, ob ein nach ihr naheliegender Inhalt der Norm noch von der Grenzbedeutung des Wortlauts erfaßt wird, ob man also noch teleologische Auslegung betreibt oder bereits Rechtsfortbildung in Form der teleologischen Reduktion oder teleologisch begründeten Analogie. In der Praxis mag das manchmal nur Geschmacksfrage sein. Eine methodisch sauber durchgeführte Fallbearbeitung muß das aber erkennen lassen.

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