EMRFF/VI. Technik der Fallbearbeitung
In sämtlichen Übungen und Prüfungen wird von Studenten meistens eine Fallbearbeitung verlangt. Sogar die Bachelorabschlußarbeit kann in einer Fallbearbeitung bestehen. Das ist nicht weiter verwunderlich, denn es handelt sich um die Form des wissenschaftlichen Arbeitens, die den Aufgaben, die der Jurist später in der Praxis zu erfüllen hat, am nächsten kommt.
Die Bearbeitung eines Prüfungsfalles unterscheidet sich von der praktischen Tätigkeit vor allem in der Art, wie der Sachverhalt festgestellt werden muß. In der Praxis ist dies eine komplexe Tätigkeit, die sich von der Feststellung der Beweisbedürftigkeit eines Umstands über die Ermittlung der möglichen Beweismittel und deren Einzug bis zur Beweiswürdigung erstreckt, wobei diese gesamte Tätigkeit an den Regeln über die Beweis- und Darlegungslast ausgerichtet ist. Im Prüfungsfall dagegen ist der Sachverhalt vorgegeben, was nicht heißt, daß er nicht Fragen aufwerfen kann, wozu ich die fünf dafür geltenden Regeln ja bereits erwähnt habe.
Die Arbeit mit diesem Sachverhalt bis zum schließlichen Ergebnis geschieht am besten schrittweise.
Man sollte damit beginnen, sich die Aufgabenstellung vollkommen klarzumachen. Das geschieht dadurch, daß der Sachverhalt zu der Fragestellung, die der Prüfer aufwirft, in Bezug gesetzt wird.
Es wird zuweilen empfohlen, der Student solle zuerst den Sachverhalt vollständig erfassen, bevor er sich mit der Fallösung eingehender befaßt. Das ist aus mehreren Gründen so nicht richtig, denn
- ¬ es ist bei komplexen Sachverhalten gar nicht möglich, sich jedes Detail zu merken, noch bevor man weiß, weshalb es wichtig sein könnte,
- ¬ es kommt bisweilen gar nicht auf jedes mitgeteilte Detail an, und
- ¬ der menschliche Verstand neigt dazu, alles, was er erfaßt, sofort in Schubladen und Kästchen einzuteilen, was zu fast tödlichen Irrtümern führen kann, wenn man die richtigen Schubladen und Kästchen noch gar nicht kennt.
Daher empfehle ich immer, folgende Grundregeln zu beachten:
- Lies zuerst die Fragestellung und dann erst den Sachverhalt!
- Lies den Sachverhalt nicht nur einmal, sondern vor jedem Prüfungsschritt erneut!
Es ist beim ersten Durchlesen wichtig, die Grundstruktur des mitgeteilten Falles zu erfassen. Ist diese einfach, erfordert das keine besondere Technik. Die Prüfung ist dann so aufgebaut, daß es vor allem auf eine oder mehrere schwierige Rechtsfragen ankommen wird. Das nennt man auch eine „Wollknäuel-Klausur“. Der Löser steht vor einem Wollknäuel an Rechtsfragen, das er nur aufzudröseln im Stande ist, wenn er den richtigen Anfang findet, dann allerdings wird er es vollständig abwickeln können.
Ist der Sachverhalt dagegen verwickelt und kompliziert, kommen in ihm gleich eine Fülle von Personen oder Ereignissen vor, hat man es häufig mit einer „Blumenbeet-Klausur“ zu tun. Es werden dann meist viele einzelne, teils einfache, teils mittelschwere Rechtsfragen aufgeworfen. Die Hauptschwierigkeit besteht hier darin, nichts zu übersehen. In diesem Fall kann man empfehlen, den Sachverhalt durch eine Sachverhaltsskizze zu visualisieren. Es gibt verschiedene Systeme hierfür. Keines von ihnen paßt auf alle Arten von komplexen Klausuren. Man muß vielmehr je nach Art des Sachverhalts das jeweils passende System verwenden. Folgende Möglichkeiten dafür kann es geben:
Sind die örtlichen Verhältnisse des Falles komplex oder besteht die Schwierigkeit darin, genau zu erfassen, was an einem Ort unter mehreren Beteiligten passiert ist, empfiehlt sich eine geographische Skizze, in der man den Ort der Geschehnisse graphisch darstellt und dann die Handlungen der Beteiligten - oder andere relevante Dinge - einzeichnet. Das kann vor allem bei nachbarrechtlichen Sachverhalten wichtig sein oder auch, wenn die Rechtsfolgen eines Unfallgeschehens festgestellt werden sollen.
Werden im Sachverhalt relativ viele Ereignisse mitgeteilt, ist die Zahl der Beteiligten aber begrenzt, leistet oft eine Zeittabelle gute Dienste, in der die Einzelereignisse in ihrer zeitlichen Abfolge mit Stichworten notiert werden. In solchen Fällen kommt es nämlich relativ häufig vor, daß die Reihenfolge der Ereignisse später bei der Lösung verwechselt wird. Das ist Sachverhaltsveränderung und damit ein schwerer Fehler! Die Zeittabelle hilft, ihn zu vermeiden.
Kommen viele Personen vor, ist es wichtig, sich deren Beziehungen zueinander zu visualisieren. Hier sollte man eine Rechtsverhältnisskizze anfertigen, in der die Personen als Punkte und die sie verbindenden Rechtsverhältnisse mit Linien dargestellt sind. Die Linien können dann mit Vorschriften oder kurzen Stichworten dargestellt werden. Es gibt unzählige Systeme hierfür. Es ist nicht wichtig, welches Sie verwenden, sondern nur, daß Sie sich für eines entscheiden, damit Sie Ihre eigene Skizze auch richtig lesen. Oft bleibt man auch später bei dem System, das man selbst als Student einmal gelernt hat, deshalb wird es hier wohl auch keine zwei Hochschullehrer geben, die dieselben Zeichen verwenden. Wenn ich eine solche Skizze anfertige, bedeuten bei mir in der Regel:
- ¬ solide Linien dingliche Rechtsverhältnisse (Übereignungen usw.),
- ¬ gestrichelte Linien schuldrechtliche Verträge,
- ¬ durchgestrichene Linien angefochtene Rechtsgeschäfte,
- ¬ Kreuze neben Personen deren Insolvenz,
- ¬ Doppelkreuze neben Personen (Zeichen für Schachmatt) deren Tod.
Es ist nicht wichtig, daß die Wertungen, die hier oft schon notwendig sind, der endgültigen Lösung entsprechen. Wichtig ist nur, daß der Löser sie mit den Teilen des Sachverhalts in Verbindung bringt. Auch bei dieser Art Skizze ist es eminent wichtig, auch die zeitliche Abfolge der Ereignisse mit darzustellen, da sonst genau hierbei Fehler wahrscheinlich sind. Das kann man z.B. durch das Hinzufügen von Zeitziffern bewerkstelligen.
Familien-, erb- oder konzernrechtliche Klausuren erfordern es häufig, die personalen Beziehungen im Überblick zu behalten. Dann empfiehlt sich eine baumförmige Skizze, in der die Abstammungs- bzw. Beteiligungsverhältnisse zwischen den Personen des Sachverhalts dargestellt sind. Auch hier kann man wieder mit einem ausgeklügelten Zeichensystem arbeiten, um z.B. natürliche von juristischen Personen, Ehen von außerehelichen Beziehungen, Mehrheits- von Minderheitsbeteiligungen oder Beteiligungen von reinen Beherrschungsverträgen optisch unterscheiden zu können.
Es kann auch durchaus sinnvoll sein, zwei dieser Methoden nebeneinander zu verwenden und z.B. eine baumförmige Skizze zusätzlich zu einer Zeittabelle zu erstellen. Mehr als zwei Skizzen aber sollte man sich nicht machen, da das die Übersichtlichkeit, die man damit erreichen will, wieder beseitigt.
Niemals darf die Skizze Sie aber davon abhalten, vor jedem wichtigen neuen Prüfungspunkt noch einmal den Sachverhalt selbst - bzw. die für den anstehenden Teil der Prüfung wichtigen Teil davon - erneut zu lesen. Wenn Sie merken, daß Sie in Gefahr sind, den Fall nur noch nach der Skizze zu lösen, erstellen Sie lieber gar keine!
Ein eiserner Grundsatz lautet: Sie sollen nur die gestellten Fragen beantworten!
Daher ist es entscheidend, daß Sie herausfinden, welche Fragen denn eigentlich gestellt worden sind. Ein guter Aufgabensteller wird hieran keine Zweifel lassen. Dennoch gibt es auch bei der Interpretation der Fallfrage einiges, was man falsch machen kann.
Auch bei der Fallfrage dürfen Laienerklärungen nicht wörtlich genommen werden, sondern müssen darauf untersucht werden, was der Laie letztlich erreichen will. Heißt es z.B.: „A meint, er habe in Notwehr gehandelt und sei daher freizusprechen. Hat er recht?“ darf man die Prüfung nicht auf § 32 StGB beschränken, denn es ist aus Sicht des A ja letztlich egal, weshalb er freigesprochen wird. Die Prüfung ist daher damit zu beginnen, ob A überhaupt einen Straftatbestand erfüllt hat und muß sich im übrigen auf alle in Frage kommenden Rechtfertigungs-, Strafausschließungs- und Entschuldigungsgründe erstrecken.
Fragt ein Laie nach der „Zulässigkeit“ eines behördlichen Verhaltens, meint er damit in der Regel, ob die Behörde rechtmäßig gehandelt hat. Die Antwort darf sich dann nicht auf die technische Frage der Zulässigkeit beschränken.
Der logische Vorrang einer Frage kann die Ausdehnung der Fallfrage erfordern. Lautet eine Frage etwa: „Ist die Abtretung wirksam?“ so muß auch hier zuerst geprüft werden, ob denn der angeblich abgetretene Anspruch existiert. Das ist nur dann nicht nötig, wenn das schon vorher geprüft oder im Sachverhalt eindeutig vorgegeben ist, etwa wenn dort steht: „A hat gegen C einen fälligen Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens von 3.000.“
Die Anzahl der Fragen ergibt sich nicht aus der Anzahl der Fragezeichen.
In einer einheitlichen Frage können mehrere Einzelfragen stecken. Das ist sogar recht häufig. Ungeahnte Schwierigkeiten hat in einer von mir gestellten Klausur einmal die Fallfrage aufgeworfen: „Wie ist über die gestellten Anträge zu entscheiden.“ Bei genauem Lesen des Sachverhalts konnte man feststellen, daß drei Beteiligte insgesamt sechs Anträge gestellt hatten. Es handelte sich also sechsmal um die Frage, ob der jeweilige Antrag zulässig und begründet ist. Kaum ein Löser hat das aber auch so aufgebaut.
Umgekehrt kann es auch vorkommen, daß mehrere gestellte Fragen in Wirklichkeit nur Teilaspekte einer einheitlichen Frage sind. So verhält es sich z.B. mit der Frage: „Wird A auf seinem Schaden sitzenbleiben? Von wem kann er ggf. Ersatz verlangen?“ Die erste Frage ist schon die nach Schadensersatzansprüchen. Wer sie beantworten will, kann das gar nicht tun, ohne auch schon zu prüfen, gegen wen solche Ansprüche in Frage kommen.
Am meisten Interpretation erfordern offene Fragen, von denen das gefürchtete „Wie ist die Rechtslage?“ nur ein Beispiel von vielen ist. Offen sind z.B. auch die Fragen: „Welche Rechte hat A?“ „Wer kann aus diesem Geschehen Ansprüche ableiten?“ oder „Was würden Sie dem X raten?“
In diesem Fall soll der Fallbearbeiter sich zunächst gedanklich in den Laienstand zurückversetzen und überlegen, welche unbefriedigten Interessen existieren und in welche Richtung sie gehen. Ist nach den Rechten einer bestimmten Person gefragt, soll man prüfen, was diese Person wollen könnte und von wem. Ist die Frage noch offener, muß zunächst überlegt werden, welcher der Beteiligten denn wohl mit der bestehenden Situation unzufrieden ist.
Offene Fragen stellt der Aufgabensteller gerade, damit er feststellen kann, ob Sie in der Lage sind, die Interessen der Beteiligten auszuloten. Auch das gehört zum juristischen Handwerk. Wenn Sie später Verträge formulieren, müssen Sie auch vorhersehen können, welche Interessen die Beteiligten haben, die sie dazu veranlassen könnten, Ansprüche abzuleiten.
Schließlich kommt es nicht selten auch auf die Bearbeiterrolle an. Man unterscheidet hier die Richterklausur von der Anwaltsklausur.
Eine Richterklausur verlangt vom Bearbeiter die objektive Prüfung eines bestimmten Begehrens. Er soll die Rechtslage so prüfen, wie sie sich aus dem Sachverhalt ergibt.
Die Anwaltsklausur dagegen ist so formuliert, daß der Bearbeiter die rechtlichen Möglichkeiten eines bestimmten Beteiligten feststellen soll. Dazu gehört dann auch die Prüfung, ob dieser Beteiligte die Möglichkeit hat, die Rechtslage zu seinem Vorteil zu gestalten.
Ist nur danach gefragt, ob A einen bestimmten Anspruch hat, so ist auch nur das zu prüfen. Die Prüfung einer Irrtumsanfechtung kann dann z.B. damit abbrechen, daß keine Anfechtungserklärung vorliegt. Ist dagegen gefragt, welche Rechte A hat, so muß geprüft werden, ob er die Anfechtung ggf. noch erklären kann. Ähnliches gilt für den Rücktritt.
Das Auffinden der Normen, die zur Erarbeitung der Fallösung zu prüfen sind, bereitet nicht wenig Schwierigkeiten. Fehlt es Studenten anfangs oft überhaupt an Ideen hierzu, neigt der geübtere Jurist dazu, seinem ersten brauchbaren Gedanken zu folgen und deshalb andere, vielleicht sogar näherliegende Lösungswege zu übersehen. Letztlich handelt es sich beim Auffinden des Einstiegs in den Fall um eine kreative Tätigkeit, die vor allem Verstand und Phantasie erfordert und nur in begrenztem Umfang erlernt werden kann. Immerhin gibt es ein paar Techniken, die weiterhelfen:
Für viele Rechtsgebiete gibt es Suchraster, die angewendet es unwahrscheinlicher machen, daß man etwas wichtiges übersieht. Im Zivilrecht laufen die meisten Fallfragen (aber bei weitem nicht alle!) darauf hinaus, daß im Gutachten Ansprüche festzustellen sind. Der Einstieg in den Fall geschieht dann zwangsläufig über Normen, deren Rechtsfolge ein Anspruch ist. Man nennt solche Normen Anspruchsgrundlagen. Ihre Wichtigkeit erkennt man darin, daß eines der für die Examensvorbereitung empfehlenswertesten Bücher das gesamte Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen gegliedert darstellt. Wenn man nach Anspruchsgrundlagen sucht, kann man sich folgende Fragen stellen:
a) Gibt es Ansprüche aus Rechtsgeschäften?
¬ Ansprüche aus gescheiterten Rechtsgeschäften (z.B. aus §§ 122, 179 BGB)?
b) Gibt es dingliche Ansprüche?
¬ aus Eigentum?
¬ aus beschränktem dinglichem Recht an einer fremden Sache?
¬ aus Besitz?
¬ aus anderen absoluten Rechten (§ 12 BGB, actio quasinegatoria)?
c) Gibt es Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag?
d) Gibt es deliktische Ansprüche?
¬ aus unerlaubten Handlungen (§§ 823 ff. BGB)?
¬ aus Spezialgesetzen (z.B. §§ 7, 18 StVG)?
e) Gibt es Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung?
Wer eine Antwortnorm gefunden hat, hat damit aber natürlich noch nicht den Fall gelöst, denn er steht oft vor dem Problem, daß die Tatbestandsmerkmale der Antwortnorm gar keine besonderen Probleme aufzuweisen scheinen. Die kritische Frage des Falles kann ja auch in der Prüfung einer Gegennorm stecken. Für das Auffinden in Frage kommender Gegennormen kann man im Grunde dieselben Techniken wie für das der Antwortnorm anwenden. Auch hier gibt es für den im Zivilrecht wichtigsten Fall der Prüfung von Ansprüchen ein Suchschema, das es unwahrscheinlicher macht, Gegennormen komplett zu übersehen. Angenommen, man hat einen Anspruch bejaht. So stelle man sich folgende Fragen:
a) Ist das den Anspruch begründende Rechtsgeschäft wirksam oder gibt es Unwirksamkeitsgründe (z.B. §§ 142 I, 134, 138, 125 S. 1 BGB)?
b) Ist der Anspruch fällig?
c) Gibt es rechtsvernichtende Einwendungen (z.B. Erfüllung, Erfüllungssurrogate, Verwirkung)?
d) Gibt es rechtshemmende Einwendungen (z.B. eine Stundungsabrede, Verjährung, Zurückbehaltungsrechte)?
e) Steht der Anspruch seinem ursprünglichen Inhaber noch zu oder ist er wirksam abgetreten?
f) Ist der Anspruch durchsetzbar oder existieren Prozeßhindernisse oder Prozeßeinreden?
Wer nun einige Ideen gefunden hat, kann in einem Rollenspiel seine Gedanken auf Vollständigkeit überprüfen.
Dazu versetzt man sich nacheinander in jede der im Sachverhalt geschilderten Personen und stelle sich vor, welche - laienhaft formulierten - Argumente diese für ihre jeweilige Position wohl nennen würden. Aus der Laienantwort auf die Frage: „Warum willst du [nicht]...?“ läßt sich sehr oft eine juristische Argumentation herleiten.
„Warum willst du den Mantel haben?“
„Weil er mir gehört!“ (Anspruch aus § 985 BGB prüfen!)
„Weil er dir nicht zusteht!“ (Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung prüfen!) „Weil du ihn mir weggenommen hast!“ (deliktische und Besitzschutzansprüche!)
„Warum willst du nicht zahlen?“
„Weil ich schon gezahlt habe!“ (Erfüllung?)
„Weil das alles doch schon ewig her ist!“ (Verjährung? Verwirkung?) „Weil du das so doch nicht machen kannst!“ (Rechtsmißbrauch?)
Natürlich kann man Antwort- wie Gegennormen nur finden, wenn man das Gesetz kennt. Dabei kommt es nicht darauf an, zu wissen, was genau im Gesetz steht. Entscheidend ist das Wissen darum, wo im Gesetz wozu etwas steht. Diese Kenntnis der Gesetzessystematik ist das wichtigste Hilfsmittel, über das der Jurist verfügt. Sie im entscheidenden Moment auch abrufen zu können, gepaart mit Beherrschung der Methodik, macht den guten Juristen aus. Daher verwende man die Vorbereitungszeit auf Prüfungen vor allem dazu, die Systematik des geprüften Rechtsgebietes zu verstehen. Dazu kann man
¬ in einer Mußestunde das Gesetz Paragraph für Paragraph schlicht lesen (ohne das Bemühen um das Behalten des Inhalts),
¬ sich ein Inhaltsverzeichnis des Gesetzes anhand der Abschnitts-, Unterabschnitts- und Paragraphenüberschriften selbst fertigen (Abschreiben des Inhaltsverzeichnisses in der Gesetzessammlung hat keinen Lerneffekt),
¬ ein systematisch aufgebautes Lehrbuch lesen (aber immer parallel zum Gesetz!)
Nachdem man meint, die Systematik verstanden zu haben, prüfe man sein Wissen anhand einer Fallsammlung des entsprechenden Rechtsgebietes nach, wobei stattdessen auch das Lesen von Gerichtsentscheidungen in Frage kommt, aber immer so, daß man zuerst den Sachverhalt liest, dann den Fall in Gedanken selber entscheidet und dann erst nachschaut, wie das erkennende Gericht ihn gelöst hat. (Das muß natürlich nicht richtig sein.)
Es ist dagegen fast immer schädlich, zuerst fertig gelöste Fälle anzusehen, weil das dazu führt, daß man das Rechtsgebiet als in einzelne Rechtsprobleme gegliedert speichert, die man nur abrufen zu müssen meint („Schublädchensystem“). Leider ist das Leben zu vielfältig, als das jeder Lebenssachverhalt (oder Prüfungsfall) in ein Schublädchen passen würde. Wenn man Fälle und Lösungen (oder wieder Gerichtsentscheidungen) aus unbekannten Rechtsgebieten liest, dann nur darauf, ob man erkennen kann, mit welchen Methoden gearbeitet und ob diese richtig eingesetzt wurden.
Nun ist es natürlich dennoch möglich, daß einen das Gedächtnis in der Prüfungssituation im Stich läßt. Dann gibt es noch zwei Hilfen, die unschätzbare Dienste leisten können, nämlich:
¬ die Inhaltsübersicht vor dem in Frage kommenden Gesetz und
¬ das Sachverzeichnis der Gesetzessammlung.
Der Blick in das Sachverzeichnis (Juristenjargon: „Idiotenwiese“) offenbart natürlich vorübergehende vollkommene Hilflosigkeit, weshalb er ungern eingesetzt wird. Die Scheu ist aber unbegründet, denn es ist für das Prüfungsergebnis nicht von Bedeutung, wie man auf die entscheidenden Gedanken gekommen ist. Einige meiner am besten bewertetsten Klausurergebnisse hatten ihren Ursprung in einem beherzten Blick in das Sachverzeichnis.
In Hausarbeiten hat man natürlich noch ein paar weitere Möglichkeiten - bis hin zum „Googeln“.
Der Aufbau einer juristischen Fallösung folgt keinem bestimmten, vom konkreten Fall unabhängigen Muster. Er wird vielmehr durch den Fall und die Fragestellung bestimmt. Im übrigen muß er nur den Gesetzen der Schlüssigkeit gehorchen.
Es gibt daher unterschiedliche Aufbaumethoden, deren Wahl keine Geschmacksfrage ist, sondern sich nach den Notwendigkeiten des konkreten Falles richtet. Dabei hat der Bearbeiter einen gewissen Spielraum. Auch dessen Überschreitung ist kein fürchterlicher Beinbruch, denn im Unterschied zur Sachverhaltsveränderung - die als schwerer Fehler betrachtet wird - gelten Aufbaufehler als solche als eher läßliche Sünden.
Aber man sollte dennoch eine gewisse Sorgfalt auf den Aufbau verwenden, denn die Gefahr eines falschen Aufbaus besteht weniger in dem Punktabzug, der dafür droht, als darin, etwas zu übersehen. Ein falscher Aufbau bringt häufig gravierende Folgefehler mit sich. So gehört es z.B. zu den allgemeinen Grundsätzen, nicht zwei Ansprüche gleichzeitig zu prüfen. Daher sollte man, wenn nach zivilrechtlichen Ansprüchen gefragt ist, die Beteiligten in Zweipersonenverhältnisse zerlegen. Es ist ein Aufbaufehler, die Ansprüche des A gegen B und C gleichzeitig zu prüfen. Wenn nun aber dabei das richtige Ergebnis herauskommt, daß A sowohl gegen B als auch gegen C einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB hat (weil diese ihn gemeinsam verprügelt haben), so ist das so weit noch nicht schlimm. Schlimm wird es, wenn der Löser infolge seines Aufbaufehlers zu prüfen vergißt, in welchem Verhältnis die Ansprüche des A gegen B und gegen C zueinander stehen und ob B von C oder C von B Regreß verlangen kann, falls er an A leistet. Dieser Fehler liegt sehr nahe, wenn man B und C gleichsam als Einheit behandelt.
Jede juristische Fallbearbeitung besteht in einem begründeten Ergebnis. Der Bearbeiter schuldet demnach ein Ergebnis und dessen Begründung. Das gilt im Ganzen wie auch für alle Zwischenschritte, die für die Lösung notwendig sind.
Ein Urteil beginnt - in Deutschland - traditionell mit dem Ergebnis, dem Urteilstenor. Die Begründung folgt. Auch alle Zwischenschritte werden so gegangen. Treten Vorfragen auf, werden sie folglich nach der Hauptfrage beantwortet. Urteile zu schreiben wird von Ihnen nicht verlangt werden. Auch Jurastudenten müssen das normalerweise erst im Referendariat üben.
Das Gutachten dagegen beginnt mit einer Hypothese, auf die eine Untersuchung folgt, die mit einem Ergebnis schließt. Niemals darf, wer ein Gutachten schreibt, ein Ergebnis vorwegnehmen. Der Argumentationsgang entspricht daher im Prinzip der Vorgehensweise beim Finden der Lösung. Das sollte eigentlich einfacher sein als beim Urteil, bei dem man quasi den gefundenen Weg noch einmal zum Anfang zurückgehen muß. Die Praxis zeigt, daß es nicht einfacher ist. Wir neigen nämlich durchaus dazu, mit dem Ergebnis herauszuplatzen, wenn wir es erst gefunden zu haben glauben.
V schickt K am 6.1. um 15.00 Uhr eine e-Mail mit dem Inhalt: „Willst Du für 500 mein Moped kaufen?“ K liest das sofort und beginnt zu überlegen, ob er daran Interesse hat. Um 16.00 Uhr erhält er eine weitere e-Mail des V, in der er schreibt: „Ich habe es mir anders überlegt. Mein Moped ist unverkäuflich.“ Am 9.1. um 13.00 Uhr ruft K den V an und erklärt ihm, daß er das Moped haben wolle. V weigert sich. Wie ist die Rechtslage?
Zunächst ist zu prüfen, was mit der Fragestellung gemeint ist. Das ist hier offensichtlich, denn da K etwas ändern will und V nicht, ist nach Ansprüchen des K gegen V gefragt. Die Frage, was er haben will, ist auch nicht schwer einzuordnen: Er will das Moped für 500 haben. Gefragt ist demnach nach einem Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Mopeds.
Das Gutachten würde demnach wie folgt lauten:
K kann von V Übergabe und Übereignung des Mopeds verlangen, wenn zwischen beiden ein Kaufvertrag zustandegekommen ist (§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB). Das setzt ein entsprechendes Angebot und dessen Annahme voraus.
Ein Angebot des V könnte in dessen e-Mail vom 6.1., 15.00 Uhr zu sehen sein. Dafür spricht, daß sie mit Kaufpreis, Kaufsache und Vertragspartner alle für einen Kaufvertrag wesentlichen Elemente enthielt. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, daß die Erklärung etwa nicht ernst gemeint gewesen sein könnte. Ein Angebot des V lag also vor.
Das Angebot des V könnte nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sein, wenn V es noch vor seinem Zugang widerrufen hat. V hat am 6.1. um 16.00 Uhr geschrieben, daß er es sich „anders überlegt“ habe. Darin liegt die Erklärung, das Angebot aufheben zu wollen, also dessen Widerruf. Der Widerruf müßte dem K spätestens gleichzeitig mit dem Angebot zugegangen sein. Eine e-Mail geht jedenfalls zu, wenn der Empfänger sie tatsächlich liest. K hat das Angebot schon um 15.00 Uhr gelesen. Der Widerruf war zu dieser Zeit noch nicht einmal abgeschickt. Er ist daher verspätet. Das Angebot ist wirksam geworden.
K hat am 9.1. um 13.00 Uhr erklärt, daß er das Angebots annehme. Ein Vertrag kommt hierdurch zustande, wenn das auch rechtzeitig war. Nach § 147 Abs. 2 BGB ist das nur der Fall, wenn die Annahme innerhalb eines Zeitraums erfolgte, innerhalb dessen V nach den gewöhnlichen Umständen mit einer Erklärung rechnen durfte. Hierbei ist zweierlei zu berücksichtigen, nämlich erstens die Laufzeit der gewählten Übermittlungsart und zweitens die Überlegungsfrist, die man dem anderen Teil in Anbetracht der Bedeutung des Geschäfts zubilligen muß. E-Mails werden in sehr kurzer Zeit zugestellt, so daß die Übermittlungszeit hier vernachlässigt werden kann. Es fragt sich daher, ob das Geschäft von solcher Bedeutung war, daß man K eine Überlegungsfrist von knapp drei Tagen zubilligen muß. Hier ging es um den Kauf eines gebrauchten Mopeds für 500. Das ist nicht von solcher Bedeutung, daß man nicht innerhalb von 24 Stunden mit einer Antwort rechnen durfte. K hat das Angebot demnach verspätet angenommen.
Ein Kaufvertrag ist nicht zustandegekommen. K hat keine Ansprüche gegen V.
Das Urteil würde lauten:
K hat keinen Anspruch gegen V auf Übergabe und Übereignung des Mopeds aus § 433 Abs. 1 S. BGB, denn es ist zwischen beiden kein Vertrag zustandegekommen. Zwar hat V am 6.1. um 15.00 Uhr ein wirksames Verkaufsangebot abgegeben. Sein Widerruf ist nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB verspätet, denn er ist erst um 16.00 Uhr bei K angekommen. Zu dieser Zeit hatte K das Angebot schon gelesen. Es war ihm also schon zugegangen. K hat das Angebot aber nicht rechtzeitig angenommen. Er hätte dies nach § 147 Abs. 2 BGB innerhalb einer Zeit tun müssen, in der für V mit einer Antwort zu rechnen war. Das war spätestens am Abend des 7.1., denn der Kauf eines Mopeds für 500 ist nicht so bedeutsam, daß eine längere Überlegungsfrist als 24 Stunden angemessen war und die Übermittlung von Nachrichten per e-Mail dauert nur wenige Minuten.
Das Beispiel zeigt: Das Urteil ist kürzer. Wer so formuliert, tendiert zum Weglassen so mancher seiner Überlegungen. Deswegen wird von Studenten - in ihrem eigenen Interesse - ein Gutachten verlangt! Das ist keine Stilfrage. Es ist eine der Selbstdisziplinierung zwecks Erzeugung einer einwandfreien Lösung.
Eine Frage wird gutachtentechnisch gelöst, indem folgende Schritte gegangen werden:
¬ Eine Gutachtenshypothese wird formuliert.
¬ Das Untersuchungsprogramm wird deutlich gemacht.
¬ Die Untersuchung wird durchgeführt.
¬ Das Ergebnis wird festgestellt.
Nr. 1 und 2 sollen und dürfen zusammenfallen. Sie dienen nur der Schlüssigkeit der Darstellung, sollen den Leser in die Lage versetzen, zu verstehen, was denn geprüft wird.
Die Gutachtenshypothese formuliert man am besten in einer Form, die zu erkennen läßt, daß es sich um eine erst zu untersuchende These handelt. Das geht recht gut mit der Einleitung „In Frage kommt...“ Zuweilen wird die Verwendung des Konjunktiv empfohlen. Auch das ist richtig, so lange der Potentialis und nicht etwa der Irrealis verwendet wird. „A könnte gegen B einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB haben.“ ist eine häufige Form des Eingangssatzes.
Das Untersuchungsprogramm soll so deutlich angegeben sein, daß der Leser die Untersuchung nachvollziehen kann. Vor Versuchen, es vollständig zu umreißen, muß gewarnt werden. Generell gilt: Wird eine Vorschrift genannt, genügt dies für gewöhnlich, weil deren Tatbestandsmerkmale auch dem Leser bekannt sind. Sie müssen nicht noch einmal aufgezählt werden. Das birgt nur Gefahren. Es kommen dann Sätze heraus wie: „A hätte gegen B einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, wenn A Eigentümer und B Besitzer wäre.“ (Irrealis!) Aber selbst eine korrekte Formulierung birgt Gefahren, denn selbst bei anscheinend einfachen Fragestellungen ist sie entweder umständlich und lang oder unvollständig oder womöglich beides.
„A könnte von B Eigentum gutgläubig nach §§ 929 S. 1, 932 Abs. 1 BGB erworben haben. Dazu müßte zwischen A und B Einigung und Übergabe stattgefunden haben und A gutgläubig gewesen sein.“ Recht umständlich, aber unvollständig. Es fehlt das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des Verkehrsgeschäfts.
Besser ist es daher, in gewissen Grenzen auf das Rechtsverständnis des Lesers zu vertrauen. In beiden Beispielsfällen genügt das Erwähnen der zu prüfenden Vorschrift völlig.
Mehr Aufwand auf die Vorstellung des Untersuchungsprogramms muß der Löser natürlich verwenden, wenn er Normen des Gewohnheitsrechts anwenden oder gar Rechtsfortbildung betreiben will.
Die Untersuchung kann wiederum die Prüfung von Vorfragen bedingen. Dann wird der gesamte Vierschritt zwischengeschoben, wobei das Ergebnis hier nur die Antwort auf die Vorfrage enthält und entsprechend in die Untersuchung eingebaut wird.
Das Ergebnis schließt die Untersuchung ab. Es ist ein grober Fehler, danach noch etwas zu prüfen. Muß man das tun, war es nur ein Zwischenergebnis und mußte entsprechend gekennzeichnet sein.
Prüft man einen Anspruch von A gegen B und ist fraglich, ob A ihn nicht an einen Dritten abgetreten hat, so darf die Prüfung der Entstehung des Anspruchs nicht mit dem Satz schließen: „A hat demnach einen Anspruch gegen B.“ Das wäre das Endergebnis. Richtig heißt es: „In der Person des A ist ein Anspruch gegen B entstanden.“ Das ist ein Zwischenergebnis. Dann kann man fortfahren: „A könnte ihn durch Abtretung an C verloren haben.“
Oft hören Sie den Ratschlag, die Wörter „weil“, „denn“ und „da“ möglichst gar nicht zu verwenden. Daran ist richtig, daß die Verwendung dieser Wörter auf einen Urteilssatz hindeutet. Das ist ein Warnsignal. Indessen sind solche Urteilssätze im Gutachten nicht ganz unzulässig. Zumindest unter dem Zeitdruck einer Klausur ist es meist gar nicht möglich, ein Gutachten ganz ohne solche Urteilssätze zu schreiben.
Zulässig sind sie immer dann, wenn etwas dargestellt wird, was wegen Evidenz nicht prüfungsbedürftig ist, aber Ihnen zugleich nicht evident genug erscheint, um es ganz wegzulassen. Immerhin: Mit „weil“, „denn“ oder „da“ geben Sie eine Begründung und wenn Sie das schon tun, ist das ganze vielleicht nicht so evident, wie es scheinen mag.
Es gibt einen Fall, in dem Urteilssätze sogar zwingend erforderlich sind: Das sind die des zulässigen Offenlassens. Wer im Gutachten etwas offenlassen will, muß die Fragestellung an einem logisch eigentlich nachrangigen Punkt entscheiden. Er muß ergo ein Ergebnis vorwegnehmen. Das geht nur im Urteilsaufbau. Wann man überhaupt etwas offenlassen darf, wird später noch erörtert werden.
Der Aufbau der Prüfung erfolgt im übrigen nach den Gesetzen der Logik und der Praktikabilität und zwar in dieser Rangfolge! Das was oben schon für die Prüfung der Tatbestandsmerkmale einer Norm beschrieben wurde, gilt für den Aufbau der kompletten Prüfung in gleicher Weise:
Die Gesetze der Logik erzwingen die Reihenfolge, wenn das eine Prüfungsergebnis zugleich die Grundlage einer späteren Prüfung bildet. Die erste Prüfung ist dann logisch vorrangig. Logischen Vorrang vor der Frage, ob ein Anspruch erfüllt wurde, hat z.B. die Frage, ob er überhaupt wirksam begründet ist. Man kann nicht sinnvoll prüfen, ob ein Anspruch abgetreten wurde, wenn man ihn nicht vorher festgestellt hat.
Zuweilen ist die Reihenfolge nicht so zwingend, wie sie auf den ersten Blick aussieht. Hat A z.B. dem B ein Darlehen gewährt, dessen Rückzahlung er verlangt und ist zweifelhaft, ob der Darlehensvertrag wirksam ist (weil er z.B. als wucherähnliches Geschäft sittenwidrig sein könnte), so ist es nicht schlechthin zwingend, zuerst Ansprüche aus Darlehen (§ 488 Abs. 1 S. 1 BGB) und § 138 Abs. 1 BGB als Gegennorm zu prüfen. Man kann auch mit einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB beginnen und die Frage, ob ein wirksamer Darlehensvertrag vorliegt, im Rahmen der Prüfung des Tatbestandsmerkmals „ohne Rechtsgrund“ beantworten. Das entspricht der Logik, weil „ohne Rechtsgrund“ und „aufgrund eines Anspruches“ einander ausschließende Gegensätze sind. Logisch möglich, aber weil stark verschachtelt, rhetorisch schlecht!
Das oben erwähnte Suchschema für Ansprüche ist kein zwingendes Aufbauschema. Freilich entspricht die Prüfung in dieser Reihenfolge im allgemeinen den Prinzipien der Praktikabilität, wenngleich auch das nicht unbedingt so sein muß.
Die Fragestellung kann eine Umstellung der naheliegenden Reihenfolge auf einen „Schachtelaufbau“ sogar erfordern. Der Kollege Schöne hat z.B. einmal eine Klausur gestellt, in der D einen Vertrag mit X geschlossen hat, der als Vertreter von Y auftrat (bzw. aufzutreten glaubte). Die Fallfrage lautete: „Welche Ansprüche hat D gegen X?“ Die „übliche“ Reihenfolge (vertragliche Ansprüche gegen Y - quasivertragliche Ansprüche gegen X) läßt sich hier nicht durchhalten. Offenlegen und Vertretungsmacht - normalerweise anspruchsbegründende Merkmale eines wirksamen Vertreterhandelns - müssen hier als negative Merkmale geprüft werden, indem man prüft:
¬ Ansprüche aus dem abgeschlossenen Vertrag gegen X (Voraussetzung: X hat das Vertreterhandeln nicht wirksam offengelegt)
¬ Ansprüche aus § 179 BGB gegen X (Voraussetzung: X hat ohne Vertretungsmacht gehandelt)
Das ist logisch problemlos möglich, denn Offenlegung/Nichtoffenlegung und mit Vertretungsmacht/ohne Vertretungsmacht sind kontradiktorische Gegenteile, so daß die Prüfung inhaltlich identisch ist und nur das Vorzeichen des Ergebnisses wechselt.
Die Gesetze der Praktikabilität lauten:
¬ Verschachtelungen soweit als möglich vermeiden!
¬ Das Naheliegende zuerst prüfen!
Natürlich ist es - vor allem am Anfang des Studiums - alles andere als einfach, zu beurteilen, was naheliegend ist und was nicht. Einige Faustregeln dazu lauten:
- Was dem näher kommt, was der Beteiligte haben will, liegt näher als das, was davon weiter entfernt ist. (Darum sind Herausgabeansprüche meist vor Schadensersatzansprüchen zu prüfen, Erfüllungsansprüche vor Sekundäransprüchen usw.)
- Was dem Beteiligten größeren Vorteil bietet, liegt näher als das, was ihm nur geringeren Vorteil bietet. (Welcher Anspruch ist umfangreicher? Welcher Anspruch hat die geringeren Anforderungen? Welcher Anspruch ist einfacher durchsetzbar? Welcher Anspruch bietet ihm die größere Sicherheit?)
- Die Prüfung eines Rechtes (oder auch Gegenrechtes), das wahrscheinlich besteht, liegt näher als das eines Rechtes, bei dem ein positives Prüfungsergebnis unwahrscheinlich ist.
Die Prüfung soll Ihr Ergebnis begründen, nicht mehr und nicht weniger. Umfangreiche nicht zielführende Ausführungen sind daher zu vermeiden. Das ist freilich nicht immer ganz einfach, zumal am Anfang nicht, wenn der Student noch kein Gefühl dafür entwickelt hat, was denn schwierig sein könnte und was nicht. Dieses Gefühl (wir nennen es Problembewußtsein) werden Sie - hoffentlich - im Laufe Ihres Studiums bekommen. Man kann es letztlich nur durch Übung schulen.
Das Vermeiden von Ausführungen zu Problemen, auf die es im Ergebnis nicht ankommt, ist ein wichtiges Gebot. Besonders wichtig ist es in Klausuren, denn diese sind meistens so konzipiert, daß man in der vorgegebenen Zeit nicht mehr als die entscheidenden Probleme bearbeiten kann. Wer umfangreiche Ausführungen auf ein nicht fallentscheidendes Problem verwendet, verliert Zeit, die er für die Bearbeitung der wirklichen Probleme des Falles dann nicht mehr hat.
Deshalb übe man sich frühzeitig in der Kunst des Weglassens. Weglassen darf man alles, was nicht zur Herstellung der Schlüssigkeit der Argumentation erforderlich ist. Dazu gehören:
¬ logisch nachrangige Prüfungspunkte, deren Prüfung sich durch das Ergebnis der logisch vorrangigen Prüfung erledigt hat
¬ logisch gleichrangige Prüfungspunkte, deren Prüfung sich dadurch erledigen läßt, daß andere logisch gleichrangige Prüfungspunkte zuerst geprüft werden (nach dem Prinzip: was einfach ist zuerst, das Schwierigere anschließend).
Wenn die Prüfung eines Rechtes (oder Gegenrechtes) an einem relativ unproblematischen Punkt scheitert, ist es nicht notwendig, auf andere - logisch gleich- oder nachrangige - Prüfungspunkte überhaupt erst einzugehen. Man kann sie weglassen.
Schwieriger ist es, wenn die Prüfung an einem logisch nachrangigen Punkt unproblematisch scheitern wird. Der logische Nachrang verbietet es, diesen Punkt vorzuziehen. Es kann aber notwendig sein, ihn zu verwenden, um sich die - im Prinzip ja unnötige - Prüfung eines logisch vorrangigen, aber schwierigen Punktes zu ersparen. Das geschieht durch Offenlassen.
Offenlassen erfordert eine Erwähnung. Was logisch vorrangig ist, kann nicht weggelassen werden, sonst fehlt dem Gedankengang die Schlüssigkeit. Man greift vielmehr zu folgendem Kniff: Ich zeige, daß das Gesamtergebnis der Prüfung negativ ist, egal wie der logisch vorrangige Punkt zu beantworten ist. Damit habe ich - schlüssig - nachgewiesen, daß es auf eine Entscheidung zu diesem Punkt nicht ankommt.
Vorraussetzung des Offenlassens ist: Die Entscheidung muß sofort getroffen werden. Ist auch der nachrangige Punkt schwierig, muß ich ihn auch nachrangig prüfen. Der Prüfungspunkt, der das Offenlassen begründet, muß also einfach sein. Daher erkennt man zulässiges Offenlassen auch dadurch, daß es mit einem im Urteilsstil gefaßten Einschub erfolgt.
„Geprüft werden müßte nun, ob X Eigentümer der Sache ist. Das kann indes offenbleiben, weil ja Y aus dem oben schon festgestellten Mietvertrag mit X diesem gegenüber ein Recht zum Besitz hat (§ 535 Abs. 1 BGB).“
„Ob V sich beim Abschluß des Kaufvertrages über eine wesentliche Eigenschaft der Sache geirrt hat, kann offenbleiben, weil er nach § 121 Abs. 2 BGB jedenfalls nun nach über zehn Jahren deswegen keine Anfechtung mehr erklären könnte.“
„Ob T das Eigentum des A an der Sache verletzt hat, kann offenbleiben, da er ohne Fahrlässigkeit angenommen hat, die Sache gehöre ihm selbst und er handle daher nicht rechtswidrig.“
Für das Offenlassen ist Problembewußtsein die entscheidende Gabe. Die Regel lautet: Im Zweifel lieber nichts offenlassen!
Manchmal steht man vor der Frage, ob man eine relativ einfach zu begründende Prüfung mit negativem Ergebnis nicht wiederum insgesamt weglassen kann. Das ist freilich oft mehr eine Stilfrage, denn etwas mit ganz dürren Worten zu begründen, kostet ja nicht wirklich Zeit, ob es Pluspunkte bringt oder nicht, ist also nicht wirklich wichtig.
Freilich gilt: Jeder Prüfungspunkt muß eine - wenn auch kurze - Prüfung auch tatsächlich enthalten. Ein Satz wie „Vertragliche Ansprüche bestehen nicht.“ ohne jeden erklärenden Zusatz ist daher ein echter Aufbaufehler. Hier wird nichts geprüft, also soll auch nichts geschrieben werden. Daran würde es auch nichts ändern, wenn man Scheinbegründungen einbaut, wie „offensichtlich“ oder „zweifellos“. Solche Füllwörter haben in seriösen Gutachten überhaupt nichts zu suchen.
Im übrigen gibt es einen Unterschied, der sich aus dem Endergebnis ableitet:
¬ Ist das Endergebnis positiv, darf man negativ verlaufende Teilprüfungen weglassen, wenn sie nicht besonders naheliegend sind.
¬ Ist das Endergebnis negativ, darf man dagegen nur Teilprüfungen weglassen, die sehr fern liegen.
Kommen die Ansprüche A, B, C, D und E in Frage, greift aber im Ergebnis keiner davon durch, sind daher alle zu prüfen. Greift dagegen A, muß man von den anderen nur diejenigen prüfen, bei denen die negative Antwort einen gewissen Prüfungsaufwand erfordert.
Das „zweite Standbein“ für ein Ergebnis ist - streng genommen - nicht erforderlich. Trotzdem soll die Lösung eines Gutachtens wenn möglich auf zwei Standbeine gestellt werden. Die Situation des Gutachters ist die eines Parteiberaters, der der Partei den „sichersten Weg“ zu empfehlen hat. Hierzu gibt es zwei Regeln:
Anspruchsgrundlagen und Unwirksamkeitsgründe kann man nie genug haben! Treffen mehrere davon zu, sind sie daher immer alle zu prüfen. Das gilt nur dann nicht, wenn die Prüfung einer weiteren Norm aus Gründen des Anwendungsvorrangs der schon bejahten Norm ausscheidet.
Ein problematisches Nein kann durch ein zweites problematisches Nein etwas sicherer werden. Wenn die Prüfung an einem bestimmten Punkt aufgrund problematischer Erwägungen negativ verlaufen ist, darf man eine Hilfsbegründung nachschieben, mit der man zeigt, daß das negative Ergebnis auch aus einem anderen Prüfungspunkt heraus negativ zu sein hat.
Dabei dürfen die beiden Prüfungspunkte logisch vor- und nachrangig oder auch gleichrangig sein. Immer aber müssen beide problematisch sein, andernfalls das negative Ergebnis ja rasch und einfach durch Weglassen oder Offenlassen zu erzielen ist.
Beispiele: Bei der Prüfung eines Herausgabeanspruchs aus § 985 BGB ist sowohl die Prüfung des Eigentums als auch die des Besitzes problematisch. Liegt im Ergebnis beides nicht vor, darf man (in beliebiger Reihenfolge) beides darstellen.
Ist bei einem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB sowohl die Rechtswidrigkeit als auch das Verschulden zweifelhaft, darf man darlegen, daß weder das eine, noch das andere vorliegt, das aber in der logisch gebotenen Reihenfolge (Rechtwidrigkeit vor Verschulden).
Noch schwieriger liegen die Dinge, wenn der logisch vorrangige Prüfungspunkt ein problematisches negatives Ergebnis liefert und ein logisch nachrangiger Prüfungspunkt - erkennbar - ebenfalls problematisch ist, die Prüfung an ihm aber nicht scheitert. Dann - und nur dann! - kann ein sog. Hilfsgutachten veranlaßt sein. Das erkennt man daran, daß man andernfalls auf ein Problem des Falles, das nach der Aufgabenstellung vermutlich zentral ist, nicht stößt.
Bei logischem Gleichrang ist das Hilfsgutachten immer vermeidbar! Man zieht dann einfach den Prüfungspunkt mit dem positiven Ergebnis vor.
Ist einer der Prüfungspunkte unproblematisch, ist ein Hilfsgutachten ebenfalls nicht veranlaßt. Das Problem ist dann durch Weglassen oder Offenlassen zu erledigen.
Schließlich läßt man das Hilfsgutachten sein, wenn die aufgeworfenen Fragen an ganz anderer Stelle im Gutachten schon beantwortet worden sind oder - ohne Hilfserwägung - wieder aufgegriffen werden können. Problematische Eigentumsverhältnisse, auf die es - z.B. - bei einem Anspruch aus § 985 BGB im Ergebnis nicht ankommt, können ja erneut auftreten, wenn später ein Anspruch aus § 1004 I BGB geprüft wird.
Korrekte Hilfsgutachten sind also selten, kommen aber doch gelegentlich vor.
Hin und wieder kann es notwendig sein, zwei Lösungswege alternativ zu prüfen, um festzustellen, ob das Ergebnis identisch oder unterschiedlich ist. Im ersteren Fall kann es dann - unabhängig von der ursprünglichen Verzweigung - festgestellt werden.
Das wird immer wieder für einen Meinungsstreit vorgeschlagen. Man könne ihn unentschieden lassen, wenn es im Ergebnis nicht auf ihn ankomme. Das ist so aber nicht richtig, denn in Wirklichkeit muß man hier zwei Situationen unterscheiden:
Ist der Meinungsstreit durch Ausweichen in eine unumstrittene Teildefinition vermeidbar, verbietet es schon das Gebot der Fallbezogenheit der Prüfung, ihn aufzugreifen und zu entscheiden. Herrscht über die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals Streit, so wird der Streit gar nicht erst erwähnt, wenn es für die Subsumtion auf ihn nicht ankommt. Der Streit, ob es subjektive oder objektive Gesichtspunkte sind, die die Unterscheidung zwischen Täter und Teilnehmer einer Straftat bedingen, kann offenbleiben, wenn der Tatbeteiligte sowohl objektiv als auch subjektiv nur Teilnehmer sein kann. „Jedenfalls wer weder tatsächlich eigene Tatherrschaft besaß, noch die Tat beherrschen wollte, ist nicht Täter.“
Dagegen ist das manchmal erwähnte Unentschiedenlassen des Meinungsstreits, weil die Prüfung später an einem anderen Punkt scheitert, nicht sinnvoll. Das läßt sich eleganter mit den schon besprochenen Mitteln des Weglassens, des Offenlassens oder der Hilfsbegründung lösen.
Alternativprüfungen sollten sich daher auf Fälle unvollständigen oder unklaren Sachverhalts beschränken. Dann muß zwar eventuell auch auf die Beweislast eingegangen werden. Die Frage, ob der offene Punkt überhaupt entscheidend ist, ist der Beweislastfrage gegenüber aber logisch vorrangig, weil das Gericht Beweise nur einzieht, wenn das Ergebnis von der zu beweisenden Frage auch abhängt.
Folgende kleine Tabelle informiert über die vorgeschlagenen Reaktionen, wenn zwei Prüfungspunkte A und B in einer Prüfung vorkommen.
Situation bei logischem Gleichrang
| A einfach + | B einfach + oder - | normale Prüfung |
| A einfach - | B schwierig + oder - | B weglassen |
| A schwierig + oder - | B einfach - B vorziehen, | A weglassen |
| A schwierig - | B schwierig - | Hilfsbegründung |
| A schwierig - | B schwierig + | B vorziehen |
Situation bei logischem Vorrang von A
| A einfach + | B einfach + oder - | normale Prüfung |
| A einfach - | B schwierig + oder - | B weglassen |
| A schwierig + oder - | B einfach - | A offenlassen |
| A schwierig - | B schwierig - | Hilfsbegründung |
| A schwierig - | B schwierig + | Hilfsgutachten |