EJMLW/1. Rechtstheoretische Grundlagen

1.1. Die Rechtsnorm

a) Der Begriff der Rechtsnorm

Der Begriff der Norm kommt aus dem Lateinischen, wo "norma" das Winkelmaß ist und zugleich im übertragenen Sinne die Richtschnur, Norm oder Regel meint. Somit erfolgte von der Herstellung maßgerechter Werkstücke eine Übertragung auf das menschliche Handeln, als dessen Steuerungsinstrument und Prüfungsmaßstab die Norm nun dient.

Formal lassen sich Rechtsnormen definieren als – zumindest mittelbar (dazu s.u. 1.3.a) – hoheitliche Anordnungen, die – anders als etwa ein Vertrag oder Verwaltungsakt – für eine unbestimmte Vielzahl von Personen (Normadressaten) und ohne Rücksicht darauf, ob diese der Norm zugestimmt haben, allgemein verbindliche Regelungen enthalten. Folgt man dieser üblichen Definition, so ergibt sich das Problem der nichtstaatlichen Rechtsnormen, zunächst des Kirchenrechts, sodann des Gewohnheitsrechts, des Tarifrechts, ferner des Völkerrechts (als internationalem Recht) und nicht zuletzt des Richterrechts. Im folgenden wird deshalb mit Recht die Summe der geltenden, d.h. vom Gesetzgeber erlassenen und/oder von den Gerichten angewandten Normen gemeint (somit "quid sit iuris" [was sei Recht] statt "quid est ius" [was ist Recht]).

Normtheoretisch läßt sich die Rechtsnorm durch die folgenden drei Grundelemente bestimmen:

1. Der Rechtssatz ist eine generell adressierte Norm.
2. Der Rechtssatz ist eine bedingte Norm, d.h. er besteht aus einer deskriptiven Beschreibung seiner Anwendungsvoraussetzungen (= Tatbestand) sowie aus einer Sollens- und Verhaltensanforderung (= Rechtsfolge).
3. Der Rechtssatz bringt eine Wertung zum Ausdruck.

b) Abgrenzungsfragen: Rechtsnormen, soziale Normen, Moral

Die Rechtsnormen sind verhaltensbestimmende Sollensnormen im Gegensatz zu den Seinsnormen der Naturwissenschaften, die der Beschreibung der Gesetzmäßigkeiten der Natur dienen.

Die Rechtsnormen sind vor allem abzugrenzen

• zu den sozialen Normen der Sozialwissenschaften, die einerseits – aufgrund empirischer Beobachtung – das menschliche Verhalten und andererseits das Wirken dieser Verhaltensweisen für das gesellschaftliche Zusammenleben beschreiben (etwa die Sanktionierung abweichenden Verhaltens im Wege sozialer Kontrolle);
• ferner zu der Moral als Inbegriff moralischer Normen, Werturteile und Institutionen – kurz: sittlicher Wertmaßstäbe –, die auf kultureller Erfahrung, Religion oder philosophischer Anschauung gründen und ein Regelsystem für menschliches Verhalten enthalten.

Dabei können Rechts- und Moralnormen auf gemeinsamen Wertvorstellungen (Grundwerten) beruhen. Ein gewisses Minimum verbindlicher, grundsätzlich anerkannter Sozialmoral ist insofern sogar Bedingung des Rechts, dessen Wertmaßstäbe sittlich guten, billigen oder gerechten Handelns es mitbestimmt (und diese Wertmaßstäbe werden ihrerseits durch die Rechtsanwendung gefestigt). Hingegen ist die Forderung nach der "Einheit von Recht und Moral" ein Kennzeichen totalitärer (meist: Unechts-) Systeme.

Die wesentlichen Unterschiede zwischen Recht und Moral bestehen in der Gewährleistung der Verbindlichkeit sowie Durchsetzbarkeit des Rechts mittels staatlichen Zwangs, während die Moralnormen – ungeachtet der bestehenden sozialen Kontrolle und Sanktionen – auf der inneren Freiheit zur Einsicht (Moralität) des Handelnden beruhen.

c) Die Struktur der Rechtsnormen

Die Rechtsnormen sind als Konditionalsätze ausgestaltet bzw. lassen sich zu solchen umformulieren (sog. Imperativentheorie), nämlich daß bei Vorliegen eines bestimmten Tatbestands eine bestimmte Rechtsfolge eingreift ("wenn ... [= Tatbestand], dann ... [= Rechtsfolge]"). Dabei kann man unterscheiden zwischen vollständigen und unvollständigen Rechtsnormen: Während

• die vollständigen Rechtsnormen Gebots-, Verbots- oder Erlaubnissätze aufstellen, deren Anwendungsvoraussetzungen sie ebenso umschreiben (= Tatbestand) wie sie das geforderte Verhalten (= Rechtsfolge) bestimmen,
• ergeben die unvollständigen Rechtsnormen (z.B. Legaldefinitionen oder Fiktionen) erst im Zusammenwirken mit anderen Rechtssätzen einen rechtlichen Imperativ. Als Normarten lassen sich unter anderem unterscheiden Gebots-/Verbotsnormen, Ausnahmevorschriften (z.B. Rechtfertigungsgründe), Zweckprogramme (Zielvorgaben), Ermächtigungsnormen, Legaldefinitionen (= gesetzliche Begriffserläuterungen [z.B. in §§ 11 StGB, 157 StPO], teilweise als sog. Klammerdefinition [z.B. in § 119a Abs. 2 StPO für die "Legende"), Fiktionen (= im Gesetz wird - quasi als gesetzliche Lüge - entgegen der Wirklichkeit eine Tatsache als gegeben bzw. nicht gegeben festgelegt [= fingiert] und so die Anwendung eines sonst nicht eingreifenden Rechtssatzes ermöglicht; meist umschrieben mit "gilt als ...", z.B. in § 1932 Abs. 2 BGB) und Vermutungsregeln. Im Hinblick auf die gesetzestechnische Ausgestaltung von Rechtsnormen sind vor allem nachfolgende Erscheinungsformen des Rechts bzw. Rechtsbegriffe von Bedeutung:
• Generalklauseln sind Rechtsnormen, die - in der Regel unter Verwendung allgemeiner bzw. wertausfüllungsbedürftiger Rechtsbegriffe - nur einen allgemeinen Grundsatz aufstellen, um so die Anwendbarkeit auf eine Vielzahl von Fällen sicherzustellen und dadurch das Recht von einer Vielzahl von Einzelregelungen zu entlasten. Die konkrete Inhaltsbestimmung im Einzelfall bleibt somit letztlich den Gerichten (unter Mithilfe der Rechtswissenschaft) überlassen. Bedeutende Generalklauseln enthalten §§ 138, 826 BGB ("gute Sitten"), §§ 157, 242 BGB ("Treu und Glauben"), die "Rechtswidrigkeitsklausel" in § 240 Abs. 2 StGB oder als Ermächtigungsnormen die polizeilichen Generalklauseln (§§ 1, 3 bw. PolG bzw. sächs. PolG) sowie die Zuständigkeits- und (seit StVÄndG 1999 auch) Befugnisnormen für die Staatsanwaltschaft und Polizei im strafverfahrensrechtlichen Ermittlungsverfahren (§§ 161 Abs. 1, 163 Abs. 1 StPO).
• Unbestimmte Rechtsbegriffe sind solche, deren Inhalt nicht durch einen fest umrissenen Tatbestand ausgefüllt wird, sondern bei der Rechtsanwendung auf einen bestimmten Sachverhalt im Einzelfall in tatsächlicher (z.B. Begriff der "Dunkelheit" oder "Nacht") oder rechtlicher Hinsicht (z.B. "berechtigte Interessen", "Gemeinwohl", "verwerflich", "Gefahr im Verzug") einer Fixierung, oft durch Wertausfüllung, bedarf.

Die Gesetzesbindung der Exekutive kann weiter durch das gesetzliche Einräumen von Ermessen oder eines Beurteilungsspielraums gelockert sein. Die gerichtliche Kontrolle der Exekutive wird hierdurch - anders als bei der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe – begrenzt, da der Exekutive insoweit das Recht zur Letztentscheidung zukommt:

• Ermessen meint dabei, daß bei Verwirklichung eines gesetzlichen Tatbestands die Exekutive auf der Rechtsfolgenseite zwischen verschiedenen Verhaltensweisen wählen kann, sei es hinsichtlich des "ob" des Einschreitens (Entschließungsermessen, z.B. beim Opportunitätsprinzip) oder der zu treffenden Maßnahme (Auswahlermessen, z.B. der Wahl der Eingriffsmaßnahme im Polizeirecht).
• Bei einem Beurteilungsspielraum wird hingegen der Exekutive auf der Tatbestandsseite ein Freiraum gerichtlich nicht überprüfbarer Wertung und Einschätzung eingeräumt (z.B. bei Prüfungs- oder Prognoseentscheidungen).
• Blankettnormen sind Rechtsvorschriften, die zwar eine Rechtsfolge festlegen, aber für die nähere Bestimmung der Tatbestandsvoraussetzungen auf andere Rechtsquellen (insbesondere Ausführungsvorschriften) Bezug nehmen. (Dabei ist eine entsprechende Ermächtigungsnorm zum Erlaß der blankettausfüllenden Rechtsnorm erforderlich, meist ist sie in der Blankettnorm selbst enthalten.)
  • Wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes (s.u. 3.6) müssen bei Blankettstrafgesetzen (z.B. §§ 184, 315a Abs. 1 Nr. 2 StGB; 34 Abs. 4 AWG) die wesentlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit schon aus der Blankettnorm selbst ersichtlich sein, während die Detailregelung der (unter Umständen auch untergesetzlichen) blankettausfüllenden Normen vorbehalten bleiben kann; im übrigen müssen für den Betroffenen aufgrund seiner Vertrautheit mit dem in Bezug genommenen Rechtsgebiet die blankettausfüllenden Normen erkennbar sein, wobei nach h.M. für ihn auch eine Informationspflicht besteht. Hierbei sind auch sog. gestufte Blankette sowie dynamische Verweisungen (beachte § 2 Abs. 3 StGB) zulässig. Die blankettausfüllenden Normen sind bei allen dogmatischen Fragen grundsätzlich als Teil der Blankettnorm anzusehen und zu berücksichtigen.

1.2. Aufgaben und Grenzen des Rechts

"Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist. ... Das Recht gilt nicht, weil es sich durchzusetzen vermag, sondern es gilt, wenn es sich wirksam durchzusetzen vermag, weil es nur dann Rechtssicherheit zu gewähren vermag" Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, S. 81 f

"Es gibt also Rechtsgrundsätze die stärker sind als jede rechtliche Satzung, so daß ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist." Gustav Radbruch, Fünf Minuten Rechtsphilosophie (RNZ v. 12.9.1945, S. 3)

Nein, eine Grenze hat Tyrannenmacht, | Wenn der Gedrückte nirgends Recht kann finden, Wenn unerträglich wird die Last - greift er | Hinauf getrosten Mutes in den Himmel Und holt herunter seine ewgen Rechte, | Die droben hangen unveräußerlich Und unzerbrechlich wie die Sterne selbst - | Der alte Urstand der Natur kehrt wieder, Wo Mensch dem Menschen gegenübersteht - | Zum letzten Mittel, wenn kein andres mehr Verfangen will, ist ihm das Schwert gegeben - | Der Güter höchstes dürfen wir verteidgen Gegen Gewalt - Wir stehn vor unser Land, | Wir stehn vor unsre Weiber, unsre Kinder! Friedrich Schiller, Wilhelm Tell, 2. Aufzug - 2. Szene (Stauffacher)

Rechtssätze enthalten Wertungen, die im Hinblick auf die angestrebten Zwecke der zugrundegelegten Wertordnung zweckmäßig oder unzweckmäßig, angemessen oder unangemessen, gerecht oder ungerecht, nicht aber objektivierbar wahr oder falsch sein können. Als gesetzliche Wertungen sind sie für alle Adressaten der Rechtsnorm verbindlich. Das sind neben den Bürgern auch die Rechtsanwender in der Verwaltung und den Gerichten sowie - begrenzt - sogar der Gesetzgeber (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG: "Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind Gesetz und Recht gebunden.", siehe auch Art. 79 Abs. 3 GG). Dabei können sich – gerade bei eklatant ungerechten gesetzlichen Wertungen – Konflikte ergeben, die die Frage nach den Zielen des Rechts, nach Recht und Gerechtigkeit bzw. Recht und Unrecht aufwerfen.

a) Die Trinomie des Rechts

Das Recht soll nicht nur den Rechtsfrieden zwischen den Parteien wiederherstellen und ihnen Rechtssicherheit geben, sondern vor allem zweckmäßig und materiell gerecht sein (sog. Trinomie des Rechts), dabei können sich - wie die landläufige Unterscheidung von "recht haben und recht bekommen" zeigt – zwischen den erstrebten Zielen der Gerechtigkeit, der Zweckmäßigkeit und der Rechtssicherheit Konflikte ergeben.

• Rechtssicherheit meint in erster Linie die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit rechtlicher Gebote und ihrer Anwendung (nicht zuletzt aufgrund inhaltlich eindeutiger und nach Möglichkeit dauerhafter Gesetze sowie einer entsprechend gleichmäßigen Rechtsanwendung durch die Gerichte), daneben aber auch die Effektivität der Rechtsordnung (nämlich daß die Gebote und Verbote der Gemeinschaft auch durchgesetzt, ihnen Geltung verschafft wird), so daß der einzelne auch "sein" Recht bekommt.
• Zweckmäßigkeit bedeutet, daß durch das Recht auch die durch es bezweckten Ziele erreicht werden, es insofern praktikabel sowie interessengerecht ist.
• Gerechtigkeit "ist diejenige Eigenschaft einer Handlung, eines Handlungssubjekts, einer Norm oder einer Normenordnung, durch die eine gute Ordnung der Verteilung und des Ausgleichs von Gütern und Lasten bewahrt oder hergestellt wird."

b) Recht und Gerechtigkeit

Angesichts der großen Spannweite und Vielfalt älterer wie neuerer normativer Gerechtigkeitstheorien erscheint die Frage nach der Gerechtigkeit kaum rational entscheidbar (verneinend daher der Wertrelativismus: ethische und damit auch Gerechtigkeitsfragen sind hiernach als "letzte" Wertüberzeugungen nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig, über ihre Durchsetzung entscheidet der politische Macht- und Meinungskampf). Gleichwohl bedarf es angesichts der nicht nur ethisch, sondern wohl auch rechtlich gebotenen Auseinandersetzung mit staatlichem Unrecht in der jüngsten deutschen Vergangenheit einer Antwort auf die Frage, ob bzw. inwieweit die totalitären Rechtsordnungen des Nationalsozialismus bzw. SED-Sozialismus als "Recht" anzuerkennen sind. Dabei sind jene Fälle rechtlich unproblematisch, die schon vor der entsprechenden Rechtsordnung, soweit man sie ernst nimmt, als willkürliche Rechtsüberschreitung anzusehen sind – und diese Fälle sind, wie die jüngste deutsche Vergangenheit zeigt, in totalitären Regimen keineswegs selten. Versucht man durch Rechtsvergleichung und Betrachtung der Rechtsgeschichte Kriterien für eine gerechte "Rechts"ordnung zu gewinnen, so gelangte man wohl zu den folgenden (vgl. Rüthers, Rechtstheorie, Rn 386):

1. Selbstbestimmung als Ausdruck der Menschenwürde und Freiheit des einzelnen,
2. Gleichheit im Sinne von Gleichbehandlung, Sachgemäßheit, Verhältnismäßigkeit und Fairneß (oder andersherum: als Abwesenheit von Willkür und ungerechtfertigter Ungleichbehandlung), auch im Sinne einer "billiger" (aequitas) Einzelfallentscheidungen fähigen und diese anstrebenden Ordnung,
3. ein Mindestmaß an Rechtssicherheit (d.h. Vorhersehbarkeit und Dauerhaftigkeit) und
4. Abwägung der sozialen Folgen staatlichen Handelns.

Hier sollen ideengeschichtliche bzw. rechtsphilosophische Ansätze der Begründung der Rechtsgeltung außen vor bleiben. Sie spielen allerdings bei der Abgrenzung von Recht und Unrecht und insbesondere bei der Frage nach unveräußerlichen menschenrechtlichen Standards im internationalen und nationalen Recht (vgl. die Menschenrechte und Grundfreiheiten) durchaus eine Rolle. Da das Natur- bzw. Vernunftrecht heute ohnehin vor allem ein Instrument zur Bewältigung von Ausnahmelagen im Recht ist, kann es hier mit dem Vorstellen der theoretischen Ansätze sein Bewenden haben: Die Naturrechtstheorien versuchen aus für (vor-)gegeben angenommenen Tatsachen (etwa einer kraftg öttlichen Willens bestehenden Ordnung) Werturteile abzuleiten, während die Vernunftrechtstheorien moralische Urteile rational, d.h. durch Einsatz der menschlichen Vernunft entwickeln und legitimieren wollen. Definiert man – wie hier geschehen – das Recht als staatlich gesetztes, d.h. positives Recht (von lat. positum = gesetzt), wird damit die Anerkennung vorstaatlicher oder außergesetzlicher, insofern überpositiver Rechtssätze naturrechtlicher oder vernunftrechtlicher Herleitung (zunächst einmal) verneint. Soweit innerhalb eines solchen positiven Systems gleichwohl ausnahmsweise auf überpositives Recht Bezug genommen, dieses anerkannt wird, wird es über den Erkenntnisvorgang oder das Anerkennungsverfahren allerdings zugleich Teil des positiven Rechts und insofern positiviert. Der rechtswissenschaftliche Positivismus (oder: Gesetzespositivismus) anerkennt als Recht nur die staatlich gesetzten Rechtssätze. Einzige Rechtsquelle ist für ihn der normsetzende Wille des staatlichen Gesetzgebers, von dem sich die anderen anerkannten Rechtssätze der Exekutive bzw. Judikative ableiten; allein maßgebender Geltungsgrund der Rechtsnormen ist ihr formal verfassungsgemäßes Zustandekommen – einer weiteren, insbesondere "inhaltlichen" Begründung sind sie weder bedürftig noch fähig, da der Gesetzgeber bei der Rechtsetzung nicht an materiale Rechtsgrundsätze, moralische oder ethische Grundwerte als etwaige Kriterien "richtigen" oder "gerechten" Rechts gebunden ist. Wenn hiernach auch keine "inhaltliche" Kontrolle stattfindet, so kann sich doch bei einem Abweichen von den grundlegenden, allgemein anerkannten Standards der Sozialmoral bzw. Menschenrechte und Grundfreiheiten die unter Umständen revolutionär rechtfertigend wirkende – moralische Pflicht zur Nichtbeachtung und Auflehnung gegen derartiges "Un-" Recht ergeben. Dies zeigt, daß das Problem staatlichen Macht- oder Rechtsmißbrauchs sich allein mit rechtlichen Mitteln nicht lösen läßt. Bei totalitären Entgleisungen oder ähnlichen grundlegenden Wandlungen des Rechts wird denn auch regelmäßig natur- oder vernunftrechtlichen Überlegungen "entlegitimierende" Bedeutung beigemessen.

c) Recht und Unrecht

Für den Rechtspositivismus (hier im Sinne strikter Trennung von Recht und Moral) stellt sich die Frage der Gerechtigkeit als ein Kriterium des Rechts nicht, stellt er doch die Rechtsqualität eines Normensystems allein anhand formaler, rechtstheoretischer Kriterien fest. In der deutschen Rechtswissenschaft des letzten Jahrhunderts herrschte zunächst der juristische Positivismus vor, der im Sinne der Rechtssicherheit eine Beachtung auch ungerechten Rechts fordert(e), so etwa auch bei Gustav Radbruch (1878-1949). Infolge seiner Erfahrungen mit der nationalsozialistischen Diktatur sprach sich Radbruch kurz nach dem Zweiten Weltkrieg allerdings für eine Differenzierung aus, indem er zwar grundsätzlich auch ungerechtes Recht als verbindliches Recht betrachtet, diesem aber im Falle krassen Unrechts die Rechtsgeltung und, wenn Gerechtigkeit im Sinne der gleichen Behandlung Gleichens nicht einmal erstrebt wird, den Charakter des Rechts überhaupt abspricht. Die von ihm geprägte (und später nach im benannte) sog. Radbruchsche Formel besagt: "Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahingehend zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als »unrichtiges Recht« der Gerechtigkeit zu weichen hat." Dieser Ansatz wurde später von der deutschen höchstgerichtlichen Rechtsprechung bei der rechtlichen Auseinandersetzung mit den beiden deutschen Unrechtsregimen übernommen und ist heute wohl in der Rechtswissenschaft vorherrschend, wenn auch keineswegs unumstritten.

Als Kritiker ist vor allem Herbert L. A. Hart hervorgetreten, der im rechtspositivistischen Sinne für eine strikte Unterscheidung zwischen Rechtspflicht und Moralpflicht eintritt: Danach kann jede beliebige Norm, auch die moralisch verwerflichste, positives Recht und damit rechtlich verbindlich sein. Damit sei aber noch nichts darüber gesagt, ob man ihr auch moralisch Gehorsam schulde. Vielmehr gebe es eine moralische Pflicht, grob ungerechten Gesetzen den Gehorsam zu verweigern – dies ganz im Bewußtsein der Konsequenzen, die im Ungehorsamsfalle zu tragen seien. (Hierdurch werde nebenbei auch das moralische Bewußtsein der Bevölkerung gestärkt, indem der einzelne stets kritisch "außerhalb des offiziellen Systems" das Gehorsamsproblem zu entscheiden habe.) Dem wird wohl zu Recht entgegengehalten, der fragliche Konflikt zwischen Recht und Moral sei – angesichts der Unabdingbarkeit der Positivierung des Rechts unter heutigen gesellschaftlichen Bedingungen – kein individueller, ausschließlich moralischer Gewissenskonflikt, sondern auch ein allgemeiner und rechtlicher Konflikt. Im übrigen erscheint zweifelhaft, ob die Differenzierung zwischen Moral und Recht nicht insofern zu einer keineswegs ungefährlichen Infragestellung der Rechtsordnung führen kann, wenn moralisch gerechtfertigtes, aber rechtlich verbotenes Verhalten einfach als gerechtfertigt und somit zum Widerstand berechtigend angesehen wird, ohne daß insoweit die in einer rechtsstaatlich verfaßten Demokratie nur in Ausnahmefällen erreichte Grenze gesetzlichen Unrechts erreicht wäre (merke: als verfassungswidrig erkanntes Recht ist schon systemimmanent kein "Recht").

Bei der Frage der rechtlichen Bewältigung von gesetzlichem Unrecht, nämlich ob bzw. inwieweit eine ungerechte Rechtsordnung durch nachfolgende oder andere Rechtsordnungen anzuerkennen ist, geht es

• zum einen um die Bestimmung möglichst allgemeingültiger Kriterien ungerechten Rechts,
• zum anderen um die Frage der Legitimation rückwirkender Verwerfung von Recht im Hinblick auf das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot.

Die Kriterien gesetzlichen Unrechts werden, bereits bei Radbruch, vielfach unter Rückgriff auf überstaatliche Rechtsnormen bestimmt, nämlich ob ein Verstoß gegen dem allgemeinen Völkerrecht zuzurechnende internationale Gewährleistungen fundamentaler Menschenrechte und Grundfreiheiten bzw. ein völkerrechtliches Verbrechen (sog. international crime) vorliege (vgl. zu letzteren nunmehr Artt. 5-8 des [Rom-]Statuts des internationalen Strafgerichtshofs). Dies hat den Vorteil, nicht auf unbestimmte natur- oder vernunftrechtliche Formeln oder Moralvorstellungen zurückgreifen zu müssen, sondern an Rechtsnormen anknüpfen zu können (mögen diese auch Ausdruck gegenwärtiger natur- oder vernunftrechtlicher Erkenntnis angeborener individueller Rechte bzw. Schranken staatlicher Willkür sein).

Als allgemeine Kriterien oder Basis eines der Freiheit und Gleichheit verpflichteten "Rechts-"Staates sind die Gewährleistung des staatlichen Gewaltmonopols, die Achtung der Gewaltenteilung, die Anerkennung bürgerlicher, politischer und sozialer Rechte, d.h. die Achtung fundamentaler Menschenrechte und Grundfreiheiten, sowie eine demokratisch verfaßte Staatsordnung anzusehen (vgl. auch oben S. 12).

Ein Vorteil des Rechtspositivismus bei der rechtlichen Aufarbeitung staatlichen Unrechts ist dessen stärker realistische Betrachtung und "Ehrlichkeit" (evaluative Offenheit) im Hinblick auf das Erfordernis einer ausdrücklichen, gesetzlich legitimierten Einführung einer rückwirkenden Bestrafung, die wohl überwiegend als an sich zulässig angesehen wird und dies nach internationalem Recht auch ist (Artt. 15 IPbürgR, 7 EMRK). Dieser Weg ist allerdings nach deutschem Grundrechtsverständnis (Art. 103 Abs. 2 GG, zum deutschen Vorbehalt zu Art. 7 EMRK s.u. S. 30 Fn. 23) durch das weiterreichende, strenge Rückwirkungsverbot des Grundgesetzes verbaut, was wohl einer der tragenden Gründe für die vorherrschende, eher naturrechtliche Argumentation im Sinne der Radbruchschen Formel ist.

1.3. Die Rechtsquellen

Am Anfang jeder Rechtsanwendung steht das Aufsuchen der einschlägigen Rechtsnormen innerhalb der Gesamtrechtsordnung des nationalen Rechts (bzw. bei gegebenem Auslandsbezug: der beteiligten nationalen Rechte) und unter Umständen sogar des internationalen Rechts, wobei letzteres auch bereits unmittelbar in das nationale Recht hineinwirken kann (wie dies etwa im deutschen Recht zumindest für die "allgemeinen Regeln des Völkerrechts" nach Art. 25 GG und für das sog. supranationale Recht der Europäischen Gemeinschaften gilt [vgl. Artt. 23, 24 Abs. 1 GG]).

Im deutschen Recht unterscheiden wir folgende großen Normkomplexe:

• das Öffentliche Recht mit dem Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Sozialrecht, Finanz- und Steuerrecht, Strafrecht und dem Verfahrensrecht,
• sowie das Privatrecht mit dem Bürgerlichen Recht (im engeren Sinn), Handels- und Wirtschaftsrecht (im weiteren Sinn) sowie dem Arbeitsrecht. Dabei besteht ein Beziehungsgeflecht innerer und äußerer Verknüpfungen zwischen den Normen einer Rechtsordnung, weshalb diese auch als ein Rechtssystem bezeichnet werden kann. Nicht zuletzt wegen dieser vielfältigen Verknüpfungen ist bei der Rechtsanwendung im Sinne eines "Schweifenlassens des Blickes" zu verfahren und folgendes zu beachten:

(1) Begnügen Sie sich nie mit dem Lesen einer einzelnen Gesetzesvorschrift, auch wenn sie die gewünschte Rechtsfolge anordnet. (2) Lesen Sie alle Vorschriften des Regelungsbereiches, in dem die Vorschrift mit der gewünschten Rechtsfolge steht. (3) Erinnern Sie sich ferner an alle Vorschriften, die ähnliche Regelungsprobleme betreffen oder konkurrierende Rechtsfolgen anordnen. Versuchen Sie aus dem Vergleich der Vorschriften den speziellen Zweck der anzuwendenden Norm zu erkennen.« (Rüthers, Rechtstheorie, Rn 142)

a) Die Rechtsquellen des nationalen (deutschen) Rechts

Innerhalb der deutschen Rechtsordnung sind folgende Normarten als Rechtsquellen anerkannt:

• (Förmliche) Gesetze, seien es Verfassungsgesetze des Bundes bzw. der Länder oder sonstige, sog. "einfache" Parlamentsgesetze
• Rechtsverordnungen = durch die vollziehende Gewalt (Exekutive) nach Art. 80 Abs. 1 GG aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigungsnorm erlassene Rechtssätze, deren Inhalt, Zweck und Ausmaß durch die Ermächtigungsnorm bestimmt sein muß
• Satzungen = autonome Rechtssätze öffentlich-rechtlicher Körperschaften zur Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben (z.B. der Gemeinden, Universitäten)
• Verwaltungsvorschriften/-richtlinien = durch die vollziehende Gewalt erlassene innerbehördliche normkonkretisierende Dienstanweisungen (zur Gewährleistung einer einheitlichen Rechtsauslegung und -anwendung durch die Behördenmitarbeiter), sog. Binnenrecht ohne Rechtssatzqualität im engeren Sinn
• Gewohnheitsrecht = es wird begründet durch eine einheitliche und dauerhafte Übung (= Rechtspraxis oder Gewohnheit), die von der gemeinsamen Rechtsüberzeugung (= Rechtsgeltungswillen) der Handelnden getragen wird; was Gewohnheitsrecht ist, wird durch die letzten zuständigen Gerichtsinstanzen erkannt, weshalb die Abgrenzung zum sog. Richterrecht streitig ist
• Richterrecht = in höchstrichterlichen oder letztinstanzlichen Entscheidungen verwendete Rechtssätze, ohne gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen Geltungsgrund oder: durch höchstrichterliche Rechtsprechung begründete (neue) Rechtssätze (die sich regelmäßig zu einer ständigen Rechtsprechung verfestigen); diese Rechtssätze sind mit die Folge der richterlichen Aufgabe, auch in noch nicht oder erst unvollkommen normierten Rechtsbereichen Entscheidungen – und damit Wertungen – zu treffen (insofern: Aufgabe der Rechtsfortbildung als Grundlage des Richterrechts, s.u. 3.5).

Das Richterrecht ist zu unterscheiden von der ausdrücklichen gesetzlichen Bindungswirkung von Gerichtsentscheidungen, die das deutsche Recht (insbesondere zur Wahrung der Rechtseinheitlichkeit) für die folgenden Fälle kennt: autoritative Verfassungsauslegung durch das Bundesverfassungsgericht (§ 31 BVerfGG, nach Abs. 2 sogar mit Gesetzeskraft) bzw. durch die Landesverfassungsgerichte; sog. Vorabentscheidungsverfahren zur autoritativen Auslegung des europäischen Gemeinschaftsrechts (z.B. Art. 234 EGV); Entscheidungen aufgrund bestehender Vorlagepflichten bei divergierenden Rechtsauffassungen der Oberlandesgerichte (z.B. § 121 Abs. 2 GVG) bzw. in oder zwischen den Höchstgerichten (Anrufung der Großen Senate bzw. Vereinigten Großen Senate nach § 132 Abs. 2, 3 GVG bzw. des Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte nach RsprEinhG); Bindung der Untergerichte bei Aufhebung und Zurückverweisung einer Sache (z.B. § 358 Abs. 1 StPO); Zulassungszwang für Revisionen bei grundsätzlicher Bedeutung und Divergenzentscheidungen (z.B. § 132 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 VwGO).

Ungeachtet ihres privatrechtlichen Ursprungs zählen auch die (aufgrund hoheitlicher Anerkennung als Rechtsnormen einzuordnenden) Tarifverträge (vgl. § 4 Abs. 1 TVG; zumindest soweit nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt) und die Betriebsvereinbarungen (§ 77 BetrVG) sowie die staatlich konzessionierten "Allgemeinen Vertragsbedingungen" (str.; z.B. Allgemeine Beförderungsbedingungen) als sonstige Rechtsnormen zu den Rechtsquellen.

Zu den Rechtsquellen im weiteren Sinne sind auch die folgenden Rechtsakte als nichtnormative Erscheinungsformen des Rechts zu zählen, nämlich als Rechtshandlungsformen der Exekutive: öffentlich-rechtliche Verträge (§ 54 VwVfG), Verwaltungsakte und Allgemeinverfügungen (§ 35 VwVfG) sowie Pläne (str., meist formal als Rechtsnorm ergehend; z.B. Flächennutzungsplan); Rechtshandlungsformen der Judikative: (Gerichts-) Urteile und Beschlüsse (tw. auch normverwerfender Art, soz. B. bei Normenkontrollen untergesetzlichen Landesrechts nach § 47 VwGO) und als Rechtshandlungsformen Privater: Verträge, Satzungen privat-rechtlicher Körperschaften (z.B. Vereinssatzung) und sonstige Rechtsgeschäfte.

Hingegen ist das sog. Juristenrecht (= Rechtslehre, Literatur) richtigerweise keine Rechtsquelle, sondern allenfalls eine Rechtserkenntnis- oder Hilfsquelle, auch wenn der Gesetzgeber gelegentlich die Klärung einer offenen Rechtsfrage ausdrücklich der Rechtsprechung und (!) Rechtslehre überläßt.

b) Die Rechtsquellen des Völkerrechts

(vgl. Art. 38 IGH-Statut)

• Völkerrechtliche Verträge (vgl. hierzu die sog. Wiener Vertragsrechtskonventionen)
• Völkergewohnheitsrecht
• Allgemeine Rechtsgrundsätze des Völkerrechts
• Rechtserkenntnisquellen (sog. Hilfsquellen), nämlich: - Richterliche Entscheidungen - Völkerrechtslehre - Resolutionen von Staatenkonferenzen und internationalen Organisationen (sog. soft-law)
• Rechtsetzung durch internationale Organisationen

c) Die Rechtsquellen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften (sog. Europarecht i.e.S.)

• Primäres Gemeinschaftsrecht:
  • Gründungsverträge (EGV, EAGV; EGKSV)
  • Protokolle zu den Verträgen
  • Allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts (z.B. der gemeinschaftliche Standard der Grundrechte)
• Völkerrechtliche Abkommen der Gemeinschaften und allgemeine Regeln des Völkerrechts
• Sekundäres Gemeinschaftsrecht (siehe hierzu Art. 249 EGV n.F. = Art. 189 EWGV):
• Verordnungen (allgemein bindend)
  • "Grundverordnungen" des Rats
  • Durchführungsverordnungen der Kommission (vgl. Artt. 202, 211 EGV n.F. = Artt. 145, 155 EWGV)
• Richtlinien (grds. nur die Mitgliedstaaten bindend)
  • siehe auch sog. Rahmenbeschlüsse nach Art. 34 Abs. 2 Satz 2 lit. b EUV (im Rahmen der PJZS)
• Entscheidungen (für die Adressaten verbindlich)
• Empfehlungen und Stellungnahmen (unverbindlich)

1.4. Die Hierarchie der Rechtsnormen

a) Die Normenpyramide (Stufenbaulehre)

Normenpyramide (Stufenbaulehre)

Aus dem Stufenbau der Normen folgt, daß rangniederes Recht, welches ranghöherem Recht widerspricht, rechtsunwirksam ist (lex superior derogat legi inferiori); soweit das rangniedere Recht in seiner Entstehung von ranghöherem Recht abhängt, ergibt sich dies auch daraus, daß es dann nicht mehr von seiner Ermächtigungsnorm gedeckt ist.

b) Konkurrenzregeln

Die Rechtsordnung ist nicht zuletzt angesichts der Vielgestaltigkeit der Rechtsquellen (Normen) und deren unterschiedlicher Entstehungszeit keineswegs in sich widerspruchsfrei. Zur Lösung der mitunter zwischen einzelnen, sich widersprechenden Rechtsnormen bestehenden Normkonflikte haben sich nachfolgende Konkurrenzregeln herausgebildet, nämlich

• der Vorrang des höherstehenden vor dem rangniederen Recht (lex superior derogat legi inferiori),
• der Vorrang der spezielleren vor der allgemeineren Norm (lex specialis derogat legi generali)
• und der Vorrang der jüngeren vor älteren Gesetzen (zeitliche Gesetzeskonkurrenz: lex posterior derogat legi priori).

Daneben gilt – begrenzt – der Grundsatz der "Einheit und Widerspruchsfreiheit des Rechts bzw. der Rechtsordnung" (vgl. dazu unten 3.2.b). Er dient der Herstellung einer harmonisierenden Interpretation unter Berücksichtigung aller vorhandenen Wertungsmaßstäbe.

Hingewiesen sei hier noch auf den Sonderfall der sog. Grundrechtskollision, in dem die Grundrechtsausübung eines Grundrechtsträgers auf Kosten der Grundrechtsausübung eines anderen Grundrechtsträgers geht: Angesichts der fehlenden Hierarchie der Grundrechte (von der – zunehmend umstrittenen – Sonderstellung der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG einmal abgesehen) bedarf es einer Lösung dieses Konfliktfalls. Sie erfolgt nach h.M. im Wege einer situationsabhängigen Güterabwägung, nämlich welchem Grundrecht im konkreten Fall der Vorrang gebührt. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist dabei nicht die völlige Verdrängung eines der beiden miteinander kollidierenden Grundrechte, sondern der Versuch, die Gegensätze durch Herstellung einer sog. harmonischen Konkordanz (Konrad Hesse) schonend auszugleichen; läßt sich dies nicht erreichen, so ist unter Berücksichtigung der falltypischen Gestaltung und der besonderen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, welches Interesse zurückzutreten hat (vgl. BVerfGE 35, 202 [225] - Lebach I).