EMRFF/V. Methoden der Rechtsgewinnung

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Die Methoden der Rechtsgewinnung kann man grob zweiteilen:

• ¬  Durch Auslegung wird der Inhalt des Gesetzes aus dem Text des Gesetzes abgeleitet. Man kann die Auslegungsmethoden daher auch als Elemente einer juristischen Hermeneutik begreifen.
• ¬  Die Methoden der Rechtsfortbildung dienen dazu, Recht jenseits des Gesetzestextes festzustellen.

Nicht immer läßt sich beides ganz klar voneinander unterscheiden. Dennoch sollte bei einer Fallösung stets angegeben werden, mit welcher Methode ein Ergebnis gewonnen worden ist (Gebot der Methodenklarheit).

A. Auslegung

Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Tatbestandsmerkmale einer Norm ist als solche ein sehr technischer Vorgang. Zur Kunst (im klassischen Sinne) wird sie durch die dabei zu lösende Aufgabe, den Inhalt des Gesetzes exakt zu erfassen. Die Feststellung des genauen Inhalts der Norm, unter die der Sachverhalt erfaßt wird, macht die Rechtsanwendung zur Rechtswissenschaft.

Wie jede Kunst, erfordert sie Phantasie und Geschick, aber auch die Beherrschung bestimmter Argumentationsformen, die wir als die Elemente der Auslegung bezeichnen wollen.

Wir werden die Auslegung einer Norm anhand des der BGH-Entscheidung vom 7. März 2003 (AZ V ZR 12/02) zugrundeliegenden Sachverhalts hier näher erläutern:

Die Klägerinnen sind Miteigentümerinnen des Hausgrundstücks R. 10a/10b in B. Sch. Im hinteren, straßenabgewandten Bereich ihres Grundstücks befinden sich eine Hoffläche und eine Garage. Dort werden zum Taxibetrieb der Klägerin zu 2 gehörende Kraftfahrzeuge abgestellt und repariert. Die Zufahrt erfolgt von der Straße R. aus über einen knapp drei Meter breiten asphaltierten Weg, der unmittelbar am Wohnhaus der Klägerinnen entlangführt. Der Weg wird in seinem vorderen, straßenzugewandten Bereich von der Grenze des im Eigentum der Beklagten stehenden Nachbargrundstücks R. 12 schräg durchschnitten. An der Einmündung zur Straße R. befindet sich der Weg mit einer Breite von knapp 90 cm auf dem Grundstück der Klägerinnen, im übrigen auf dem Grundstück der Beklagten. Erst nach etwa fünfzehn Metern verläuft der Weg in seiner gesamten Breite auf dem Grundstück der Klägerinnen.

Die Asphaltdecke des Weges wurde Anfang der siebziger Jahre vom Rechtsvorgänger der Klägerinnen, der auf dem Grundstück eine Autovermietung betrieben hatte, auf einen bestehenden Schotterweg aufgebracht. Der damalige Eigentümer des Grundstücks der Beklagten nutzte den Weg ebenfalls. Er diente ihm als Zufahrt zu seinem auf dem Grundstück R. 12 betriebenen Bäckereiunternehmen. Mit der Asphaltierung des Wegs hatte er sich in Kenntnis des Umstands einverstanden erklärt, daß der Weg teilweise über sein Grundstück verlief.

Der Bäckereibetrieb auf dem Grundstück R. 12 wurde später eingestellt. Die Beklagte erwarb das Grundstück und errichtete auf ihm eine Eigentumswohnanlage. In der Absicht, entlang der Grenze zum Grundstück der Klägerinnen eine Mauer zu errichten, forderte sie die Klägerinnen auf, die Asphaltdecke zu entfernen, soweit sie sich auf dem Grundstück R. 12 befindet. Hierzu sind die Klägerinnen nicht bereit. Mit der Klage verlangen sie, der Beklagten zu verbieten, den bestehenden Weg ohne ihre Zustimmung so zu verändern, daß die Zufahrt zum hinteren Teil ihres Grundstücks beeinträchtigt wird.

Zu Recht?

In diesem Fall ist Antwortnorm auf die gestellte Frage § 1004 Abs. 1 BGB, wobei es entscheidend auf die Frage ankommt, ob eine Baumaßnahme der Beklagten auf ihrem eigenen Grundstück eine Störung des Eigentums der Klägerinnen an deren Grundstück sein kann. Dies kann hier aus § 922 S. 3 BGB folgen, wenn der asphaltierte Weg eine Grenzanlage i.S.v. § 921 BGB ist.

1. Bedeutung der Auslegungselemente

Die heutige Methodenlehre kennt eine Reihe von anerkannten Auslegungselementen. Diese stellen jedoch kein streng technisches Instrumentarium dar, das am konkreten Normtext jeweils - womöglich noch in einer bestimmten Reihenfolge - durchprobiert werden muß, um dann ein eindeutiges Ergebnis zu liefern.

Entstanden ist die Liste der Auslegungselemente nämlich schlicht durch Beobachtung. Rechtswissenschaftler haben juristische Texte darauf untersucht, mit welchen hermeneutischen Techniken die Rechtsanwender den Inhalt des Gesetzes ermittelt haben. Das heißt: Das Recht ist auch schon vor der Benennung der Auslegungselemente nach dieser Methode ausgelegt worden. Letztlich handelt es sich bei ihnen um die Systematisierung der als zulässig empfundenen Argumente. Sie sind anerkannte Auslegungselemente, weil sich mit ihnen ein Ergebnis logisch schlüssig begründen läßt, nicht umgekehrt.

In der Fallbearbeitung ist Auslegung im übrigen an den Fall gekoppelt. Sie muß zwar insofern abstrakt sein, als das gefundene Auslegungsergebnis allgemeine Geltung beanspruchen können muß, nicht lediglich im konkreten Fall. Der Fall begrenzt aber das Untersuchungsprogramm auch hier: Auslegungsprobleme, die sich für ihn nicht stellen, bleiben unbehandelt. Es ist zulässig und - bei Evidenz - sogar notwendig, festzuhalten, daß ein an sich auslegungsbedürftiger Begriff „hier jedenfalls“ zutrifft. Auslegung ist Hilfsmittel für die Subsumtion. Sie findet nur statt, soweit sie hierfür auch benötigt wird.

2. Die einzelnen Auslegungselemente

a) logische Auslegung

Als logische Auslegung einer Norm bezeichnet Savigny die Herausarbeitung ihrer einzelnen Elemente, nämlich - bei der vollständigen Norm - des Tatbestands mit seinen einzelnen Merkmalen und der abstrakten Rechtsfolge. Bei der unvollständigen Norm gehört hierher die Feststellung, welcher Art die Norm ist und auf welche anderen Normen sie sich bezieht.

Die logische Auslegung der Norm geht der Subsumtion voran. Bevor nicht feststeht, unter welche Tatbestandsmerkmale man subsumieren muß, kann man es auch nicht tun.

Die logische Auslegung von § 921 BGB ergibt, daß ihr Tatbestand den Text bis zu den Worten „voneinander geschieden“ beinhaltet. Die in § 921 BGB angeordnete Rechtsfolge interessiert hier nicht, da es auf die weiteren in § 922 BGB genannten Rechtsfolgen ankommt. Letztlich ist § 922 S. 3 BGB die anzuwendende Norm, die eigene Tatbestandsmerkmale enthält, zusätzlich aber mit den Worten „die Einrichtung“ auf die Tatbestandsmerkmale des § 922 S. 1 BGB Bezug nimmt, der wiederum eine Tatbestandsverweisung auf § 921 BGB enthält. Die Hilfsnorm § 922 S. 3 BGB greift demnach, wenn folgende Tatbestandsmerkmale erfüllt sind:

• ¬  es muß eine Einrichtung existieren,
• ¬  die zum Wohl sowohl des Grundstücks der Klägerinnen als auch der Beklagten dient oder (insofern modifiziert § 922 S. 3 BGB den Tatbestand des § 921 BGB) gedient hat,
• ¬  das die Grundstücke der Klägerinnen und der Beklagten voneinander scheidet und
• ¬  an dessen Erhalt die Klägerinnen noch ein Interesse haben.

Das erste, zweite und das vierte dieser Tatbestandsmerkmale sind hier evidentermaßen erfüllt, deren Auslegung ist daher entbehrlich.

Durch logische Auslegung und direkte Subsumtion des Evidenten haben wir somit das weitere Untersuchungsprogramm identifiziert: Es fragt sich, ob der asphaltierte Weg die Grundstücke voneinander scheidet. Diese Subsumtion gelingt nicht ohne vorherige Auslegung des Tatbestandsmerkmals „voneinander scheiden“.

b) Wortlautauslegung

Meist als grammatikalische, zuweilen als lexikalische oder philologische Auslegung wird die schlichte Analyse des Wortlauts der Norm bezeichnet. Die ersten beiden Begriffe sind ungenau, denn es geht weder nur um die verwendeten Wörter, noch ausschließlich um die verwendeten grammatikalischen Formen. Zuweilen ist beides austauschbar: Ein Gebot kann ebenso gut mit dem Wort „muß“ ausgedrückt werden wie mit der Verwendung von sein oder haben plus Infinitiv mit zu oder gleich des Indikativ Präsens - also einer grammatikalischen Wendung.

Die Frage nach der Bedeutung des Wortlauts hat dabei zwei Komponenten:

• ¬  Die möglichen Wortbedeutungen der Norm markieren die äußerste Grenze ihrer Auslegung. Jenseits der gerade noch denkbaren Bedeutungen des Wortlauts beginnt die Rechtsanwendung durch Rechtsfortbildung.
• ¬  Der Wortlaut der Norm kann außerdem der Auslegung eine bestimmte Richtung geben, wenn er eine bestimmte Bedeutung nahelegt, ohne andere völlig auszuschließen.

Wortlautargumente können also an zwei verschiedenen Stellen der Auslegung auftauchen, nämlich zum einen wenn der Rechtsanwender klarstellt, daß er noch Gesetzesauslegung betreibt (Dann geht es darum, die Grenzbedeutung des Wortlauts festzustellen.), zum anderen, wenn er versucht, aus dem Wortlaut der Norm eine bestimmte Bedeutung des Textes abzuleiten. (Dann geht es darum, die naheliegende Bedeutung des Wortlauts anzugeben.) Oft wird der Fehler gemacht, daß beide Funktionen der Wortlautauslegung miteinander vermischt werden.

Üblicherweise sind es folgende Fragen, die bei der Ermittlung der Wortbedeutung eine Rolle spielen:

Gibt es einen spezifisch juristischen Sprachgebrauch? Existieren etwa sogar Definitionsnormen, die als Hilfsnormen angewendet die Auslegung erübrigen bzw. deren Prüfung jedenfalls dazwischenzuschalten ist?

Wörter wie „grundsätzlich“ und „insbesondere“ haben z.B. spezifisch juristische Bedeutungen. Durch das Wort „grundsätzlich“ wird angedeutet, daß Ausnahmen möglich sind. So ist z.B. § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO, wonach ein Notar für eine Verletzung seiner Amtspflichten ausschließlich persönlich haftet, mit Art. 34 S. 1 GG vereinbar. Dort wird nur geregelt, daß die Haftung für Amtspflichtverletzungen grundsätzlich den Staat trifft. Der Gesetzgeber kann daher in begründeten Ausnahmefällen auch andere Regelungen treffen. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB dagegen, der den Beamten allgemein persönlich haften läßt, ist mit diesem Wortlaut verfassungswidrig, denn er würde eine allgemeine Abweichung von Art. 34 S. 1 GG begründen. Freilich wird er in der Praxis nur als teilnichtig behandelt, indem die in Art. 34 S. 1 GG genannte Rechtsfolge in ihn hineingelesen wird.

Das Wort „insbesondere“ wird verwendet, um eine nicht abschließende Aufzählung oder eine Teildefinition deutlich zu machen. § 543 Abs. 1 S. 2 BGB enthält daher zunächst eine allgemeine Definition des „wichtigen Grundes“ in § 543 Abs. 1 S. 1 BGB, die in der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses liegen soll. Das Verschulden einer Vertragspartei ist „insbesondere“ in die Abwägung einzustellen, was bedeutet, daß es auf ein solchen Verschulden auch, aber nicht allein ankommt. § 543 Abs. 2 BGB enthält dann gleich mehrere, wieder durch „insbesondere“ eingeleitete Teildefinitionen des „wichtigen Grundes“.

Richtet sich das Gesetz an ein Fachpublikum? Dann ist im Zweifel anzunehmen, daß die entsprechende Fachsprache in Bezug genommen werden soll.

In § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB wird als eine Alternative der ersten Voraussetzungen für die Einrichtung einer Rechtlichen Betreuung das Vorliegen einer „psychische Krankheit“ genannt. Nach den dafür geltenden Verfahrensvorschriften (§ 280 FamFG) darf das Gericht die Betreuung erst nach Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens einholen. Daher ist anzunehmen, daß es sich hier um einen psychiatrischen Fachbegriff handelt. Eine rechtliche Betreuung darf daher auf diese Tatbestandsalternative nicht gestützt werden, wenn nicht eine psychiatrische Diagnose vorliegt. Das Gericht darf keinen Betreuer bestellen, wenn es nur festgestellt hat, daß der Betroffene unter „Altersstarrsinn“ leidet, denn das ist kein von der Psychiatrie anerkanntes Krankheitsbild.

Ansonsten kommt es auf den allgemeinen Sprachgebrauch an. Es ist durchaus zulässig, diesen anhand von hierfür auch sonst üblichen Hilfsmitteln, wie z.B. von Lexika zu ermitteln. Für die Frage, ob Bienen Haustiere i.S.v. § 833 S. 1 BGB sind, hat das Reichsgericht in RGZ 158, 388, 391 Grimms Wörterbuch zitiert: „...diejenigen Gattungen von zahmen Tieren, die in der Hauswirtschaft zu dauernder Nutzung oder Dienstleistung gezüchtet und gehalten zu werden pflegen und dabei auf Grund von Erziehung oder Gewöhnung der Beaufsichtigung und dem beherrschenden Einfluß des Halters unterstehen...” Es kam zum Ergebnis, daß Bienen keine Haustiere sind, weil sie weder durch Erziehung noch dadurch, daß sie sich an die Aufsicht gewöhnen, beherrscht werden können.

Die Wortlautauslegung des Merkmals „voneinander geschieden werden“ in § 921 BGB führt zu folgenden Überlegungen:

Es handelt sich weder um einen juristischen noch einen sonstigen Fachbegriff. „Scheiden“ wird im allgemeinen gleichbedeutend mit „trennen“ verwendet. Etwas, was zwei Grundstücke voneinander trennt, kann im übrigen hierzu gedacht sein oder dies nur tatsächlich tun. Die naheliegende Wortbedeutung des Merkmals ist also, daß die Einrichtung, um die es geht, zur Markierung der Grundstücksgrenze gedacht oder aber wenigstens geeignet sein muß.

Es ist allerdings auch denkbar, daß die Worte rein beschreibend gemeint sind, nämlich dahin, daß sich eine Einrichtung „zwischen zwei Grundstücken“ befindet, bzw., weil das ja so gar nicht möglich ist, teilweise auf jedem der Grundstücke liegt.

Der asphaltierte Weg ist nicht zum Zwecke der Abmarkung angelegt worden. Es ist zur Markierung der Grenze auch nicht geeignet, denn dadurch, daß die Grenze schräg durch ihn hindurchläuft, kann niemand aus dem Verlauf des Weges auf den Verlauf der Grenze schließen. Er liegt jedoch insofern „zwischen den Grundstücken“, als ein Teil von ihm auf dem der Klägerinnen, ein anderer auf dem der Beklagten liegt.

Damit ist festzuhalten: Der Wortlaut des § 921 BGB legt es nicht nahe, den Weg als Grenzanlage zu verstehen, er steht einer solchen Auslegung aber auch nicht entgegen.

c) systematische Auslegung

Wie bei anderen Texten auch, gilt der zweite Blick dem Kontext des verwendeten Begriffes.

Als Kontext kann dabei jeder Gesetzestext dienen, der in einem Zusammenhang mit der auszulegenden Norm steht, im Prinzip also die gesamte Rechtsordnung. Je enger dieser Zusammenhang ist, umso stärker sind freilich Kontextargumente für die Auslegung.

Am hilfreichsten ist der unmittelbare Kontext. So werden in § 823 Abs. 1 BGB verschiedene absolute Rechte aufgezählt, bevor diese Aufzählung mit dem offenen Begriff „oder ein anderes Recht“ abgeschlossen wird. Es ist mehr als naheliegend, das mehrdeutige Wort „Recht“ in diesem Zusammenhang dahin auszulegen, daß es sich dabei ebenfalls um eine absolutes Recht handeln muß. Aus systematischen Gründen ist § 823 Abs. 1 BGB daher so zu lesen:

„Wer vorsätzlich oder fahrlässig das absolute Recht eines anderen, insbesondere dessen Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum widerrechtlich verletzt,...“

Wenn § 133 BGB bestimmt, daß bei der Auslegung einer Willenserklärung der „wirkliche Wille“ erforscht werden soll, so muß das doch im nahen Kontext von § 116 S. 1 BGB gelesen werden, wonach es nicht zulässig ist, sich darauf zu berufen, das, was man erklärt hat, insgeheim nicht gewollt zu haben. Die Pflicht, nach dem wirklichen Willen zu fragen, findet daher eine aus der Gesetzessystematik folgende Grenze dort, wo jemand absichtlich ein Zeichen verwendet, von dem er weiß, daß es nicht das bedeutet, was er tatsächlich will.

Der eher fernere Kontext wird in einigen Spezialfällen systematischer Auslegung in Bezug genommen:

So kann eine Norm völkerrechtsfreundlich auszulegen sein, wenn sie in einer ihrer denkbaren Wortbedeutungen mit völkerrechtlichen Abkommen in Einklang steht, in einer anderen nicht. Der Kontext ist dabei das - mit dem Gesetz auf einer Stufe stehende - durch Ratifikation umgesetzte völkerrechtliche Abkommen. Ein Beispiel hierfür ist die Auslegung des Begriffes des „gewöhnlichen Aufenthalts“ in § 6 Abs. 2 SGB VIII. Dort geht es um die internationale Zuständigkeit der deutschen Jugendämter für ausländische Minderjährige. Da der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I eine Legaldefinition erfährt, würde es eigentlich naheliegen, ihn so zu verstehen, wie er dort definiert wird. Andererseits sind die deutschen Behörden aufgrund eines internationalen Abkommens - des Haager Kinderschutzübereinkommens - verpflichtet, für Minderjährige, die sich gewöhnlich in Deutschland aufhalten, entsprechende Leistungen vorzuhalten. Das hat das BVerwG veranlaßt, den Begriff auch in § 6 Abs. 2 SGB VIII so zu verstehen, wie er für dieses Abkommen verstanden wird. Das ist freilich nur in den Fällen relevant, die nicht ohnehin unter das Abkommen fallen, denn § 6 Abs. 4 SGB VIII stattet es mit Anwendungsvorrang aus (der sich wohl auch aus seiner Spezialität ergäbe).

Die §§ 312 ff. BGB dienen der Umsetzung verschiedener europäischer Richtlinien zum Verbraucherrecht. Das legt es nahe, die in ihnen verwendeten Begriffe richtlinienkonform auszulegen, nämlich so, wie sie auch in anderen europäischen Ländern, die die Richtlinien ebenfalls umgesetzt haben, verstanden werden. Der Gesetzgeber hat dies mit dem merkwürdigen Mittel der „amtlichen Anmerkung“ hier sogar vorgegeben.

Richtlinien- und völkerrechtsfreundliche Auslegung erschließen vor allem zusätzliche Rechtserkenntnisquellen, nämlich die Rechtsprechung und Literatur der anderen Rechtsordnungen, in denen die Verträge oder Richtlinien ebenfalls gelten. Außerdem eröffnen sie bei der Auslegung die Möglichkeit, auf den fremdsprachigen Wortlaut der Norm Bezug zu nehmen, wenn dieser deutlicher ist als der deutsche. Das geht freilich nur mit authentischen Fassungen des Textes, nicht mit Übersetzungen in eine Drittsprache. Hat ein Text mehrere authentische Fassungen, so darf man auf alle Bezug nehmen. Das ist nicht selten. Das CISG z.B. hat sechs authentische Fassungen (die englische, französische, arabische, russische, chinesische und spanische). Ist die deutsche Fassung (wie beim CISG) nicht authentisch, muß man zum Zwecke der Wortlautauslegung sogar eine der authentischen Fassungen heranziehen.

Auf den weiteren Sonderfall der verfassungskonformen Auslegung wird weiter unten eingegangen.

In unserem Beispielsfall fällt der Blick zunächst auf die beispielhaft aufgeführten Begriffe „Zwischenraum, Rain, Winkel, Graben, Mauer, Hecke und Planke“. Davon gehören nur einige zu den typischerweise zum Zweck der Markierung einer Grundstücksgrenze verwendeten Einrichtungen (Mauer, Hecke, Rain). Das legt es nahe, daß ein finaler Charakter für die Grenzanlage jedenfalls nicht verlangt werden kann. Aber auch, daß die Einrichtung zur Abmarkung jedenfalls geeignet sein muß, ist nach dieser Aufzählung eher nicht anzunehmen, denn dazu mag allenfalls noch der Graben wirklich geeignet sein, ein „Zwischenraum“ oder „Winkel“ zwischen zwei Grundstücken läßt den Grenzverlauf dagegen in der Regel nicht erkennen.

Der Bezug zu den in § 921 BGB genannten Beispielen deutet also eher darauf hin, daß es für eine Grenzanlage genügt, wenn sich die Einrichtung je zum Teil auf jedem der Nachbargrundstücke befindet.

Systematische Argumente können über die Grenzbedeutung des Wortlauts hinausreichen. Dann ist die Schwelle zur Rechtsfortbildung überschritten und es liegt schon eine Analogie vor. Die Grenze hierzu ist fließend, denn auch über die Grenzbedeutung des Wortlauts einer Norm kann man sich streiten. Für die Fallbearbeitung ist es wichtig, daß man klar erkennen kann, ob der Bearbeiter noch auslegt oder schon das Recht fortbildet, ob er das Argument noch innerhalb der Wortbedeutung der Norm - als Auslegungsargument - oder schon außerhalb von ihm - als Argument zur Begründung einer Analogie - verwendet. Zulässig ist beides.

d) historische Auslegung

Historische Argumente sind solche, die auf den Zeitpunkt zurückblicken, zu dem die Norm entstanden ist. Man unterscheidet:

(i) historisch-genetische Auslegung

▷ historisch-genetische Auslegung agr.-lat.-deu. bezeichnet man den Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien zur Feststellung der Bedeutung des Gesetzes. Es handelt sich hierbei um eine verhältnismäßig junge Methode, denn früher war es nicht üblich, zum Gesetz in größerem Umfang Materialien über seine Entstehung zu publizieren. (Q.: (i) historisch-genetische Auslegung)

◀▶Als historisch oder auch genetisch, besser historisch-genetisch bezeichnet man den Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien zur Feststellung der Bedeutung des Gesetzes. Es handelt sich hierbei um eine verhältnismäßig junge Methode, denn früher war es nicht üblich, zum Gesetz in größerem Umfang Materialien über seine Entstehung zu publizieren.

Der Rückgriff auf diese Materialien - Bundestags- und Bundesratsdrucksachen und entsprechende Protokolle - stellt nicht eigentlich eine Methode der Auslegung des Gesetzes dar, sondern - wie Savigny richtig bemerkt - eher ein Hilfsmittel hierzu, denn die Materialien sind ja nicht Gesetz und gehören nicht zum Gesetz. Sie sind freilich ein zulässiges Hilfsmittel. Das BVerfG nimmt an, daß der Rückgriff auf Gesetzgebungsmaterialien nur eingeschränkte Bedeutung hat. Dafür gibt es vier gute Gründe:

1. Die Aussagen in den Materialien sind nicht Gesetz geworden. Hätte der Gesetzgeber das gewollt, hätte er auch dazu die Möglichkeit gehabt. Er hat hiervon aber gerade abgesehen.
2. Die Materialien werden von Referenten und Ausschußmitgliedern produziert. Sie besagen bestenfalls, aus welchen Gründen ein Gesetz in den Bundestag eingebracht worden ist. Sie besagen nicht, weshalb die Abgeordneten für das Gesetz gestimmt haben.
3. Bundestag und Bundesrat sind zwar die Gremien, in denen ein Gesetz verabschiedet wird. Autor des Gesetzes ist in einer Demokratie aber per definitionem das ganze Volk. Auf seinen - im Parlament nur repräsentierten - Willen kommt es letztlich an. Volkes Wille ist aber nur im Gesetz selbst verkörpert, nicht in den Materialien.
4. Bei älteren Gesetzen kommt hinzu, daß zu der einen Entscheidung, es zu erlassen, viele Entscheidungen hinzugekommen sind, es nicht zu ändern, denen ganz andere Überlegungen zugrundegelegen haben können, die meist nicht publiziert sind und - selbst wenn sie es wären - noch weniger Verbindlichkeit hätten, denn sie haben ja gerade zu keinem Gesetz geführt.

Das alles heißt nicht, daß historisch-genetische Argumente nicht zulässig wären. Sie können in die Überlegung einfließen und sind um so gewichtiger, je neuer ein Gesetz ist. Den anderen (echten) Auslegungsmethoden kommt aber der Vorrang zu.

In unserem Ausgangsfall nimmt der BGH zur Stützung seiner Argumentation Bezug auf die Materialien zum BGB (Motive und Protokolle), obwohl der Text schon über 100 Jahre alt ist. Diese stützen das systematische Argument. Durch das Beispiel des „Zwischenraumes“ sollte (nach diesen Materialien) klargestellt werden, daß schon eine gemeinsam genutzte auf der Grundstücksgrenze liegende Fläche genügt, um die Vermutung des § 921 BGB auszulösen.

Schon wegen des Alters der Norm handelt es sich freilich um ein eher schwaches Argument in der gesamten Begründungskette.

Einzelnachweise

(ii) historisch-systematische Auslegung

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historisch-systematische Auslegung agr.-lat.-deu.

◀▶Von ganz anderem Gewicht ist eine andere Art von historischen Argumenten: die Überlegung, welches Problem eine Norm lösen sollte.

Normen sind dazu dazu, Interessenkonflikte einer Lösung zuzuführen. Ist man unschlüssig, wie eine bestimmte Norm auszulegen ist, kann man versuchen, herauszufinden, welche Interessenkonflikte bestehen, wie diese vor Erlaß der Norm gelöst wurden und weshalb das eine unzureichende Lösung war. Wenn man einmal festgestellt hat, welche Lücke das Gesetz füllt, hat man möglicherweise ein starkes Argument für die Feststellung seiner Bedeutung gewonnen.

Letztlich handelt es sich hierbei um die Verknüpfung von historischen mit systematischen Argumenten, aber - weil auf keine außerhalb des Gesetzes liegenden Argumente zurückgegriffen wird - doch um echte Auslegung. Der entscheidende Unterschied zur historisch-genetischen Methode besteht darin, daß nicht außergesetzliche Veröffentlichungen, sondern ausschließlich die historische Rechtslage herangezogen wird.

In § 1897 Abs. 4 S. 1 BGB ist bestimmt, daß das Betreuungsgericht bei der Auswahl des Rechtlichen BetreuersVorschlägen des Betroffenen folgen muß, wenn das nicht das Wohl des Betreuten gefährden würde.

In § 1897 Abs. 6 S. 1 BGB wiederum heißt es, daß es einen Berufsbetreuer nur bestellen soll, wenn die Betreuung nicht auch ehrenamtlich geführt werden kann.

Es fehlt eine Regelung, welche dieser beiden Normen vor der anderen Anwendungsvorrang genießt, ob also, wenn der Betroffene einen Berufsbetreuer vorschlägt, diesem oder einem zur Verfügung stehenden ehrenamtlichen Betreuer der Vorzug zu geben ist.

Eine historische Untersuchung ergibt zunächst, daß § 1897 Abs. 4 BGB schon mit dem BtG am 1.1.1992 in Kraft getreten ist, § 1897 Abs. 6 BGB dagegen erst mit dem 1. BtRÄG am 1.1.1999. Die historisch-systematische Auslegungdes Gesetzes fragt nun danach, was denn ohne den Abs. 6 galt und inwiefern das ein Problem darstellte, das nun durch Abs. 6 gelöst wird. Diese Überlegung führt zu folgenden Feststellungen:

Vor 1999 war das Gericht in der Entscheidung, ob es einen Berufsbetreuer oder einen ehrenamtlichen Betreuer bestellt, frei. Diese Freiheit wird nun durch Abs. 6 eingeschränkt. Nun darf ein Berufsbetreuer nur noch bestellt werden, wenn kein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht oder in besonders gelagerten Ausnahmefällen (das folgt aus dem „soll“). Welchen Sinn hat es, die Entscheidungsfreiheit des Vormundschaftsgerichts zu beschneiden? Doch offensichtlich den, zu mehr ehrenamtlich geführten Betreuungen zu gelangen, die mit geringerem Kostenaufwand verbunden sind, weil der Berufsbetreuer nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1836 Abs. 1 S. 2 BGB vergütet werden muß. Dabei spart die ehrenamtliche Betreuung im Vergleich zur Berufsbetreuung entweder dem Betroffenen Geld oder der Staatskasse, je nachdem, ob der Betroffene mittellos i.S.v. §§ 1836c, 1836d BGB ist.

Aus diesen Überlegungen heraus kann man nun auch die Eingangsfrage leicht beantworten: Durch Äußerung eines Wunsches nach § 1897 Abs. 6 BGB schränkt der Betreute die Auswahlentscheidung ein. Das ist sachgerecht, so lange er das auf seine Kosten tut, nämlich den Betreuer selbst finanziert, dagegen nicht, wenn es auf Kosten der Staatskasse geschieht. Historisch-systematische Überlegungen haben uns also zu dem Ergebnis geführt, daß § 1897 Abs. 6 BGB beim mittellosen Betreuten Vorrang vor Abs. 4 haben muß, während das beim nicht mittellosen Betreuten umgekehrt sein dürfte.

Im Ausgangsfall führt die historisch-systematisch Auslegung nicht weiter. Das ist für Normen, die schon in der ursprünglichen Fassung des BGB enthalten sind auch schwierig, da ja ein einheitliches Sachenrecht in Deutschlandvorher nicht existiert hat und das BGB ja vor allem dieses Problem lösen sollte.

Einzelnachweise

e) Teleologische Auslegung

Mit der historisch-systematischen Auslegung nahe verwandt ist die Frage nach Sinn und Zweck, dem „Telos“ einer Regelung oder, wie man auch dazu sagt, der „ratio legis“. Nach ihr fragt die teleologische Auslegung, die Savigny ebenfalls nicht als Methode, sondern nur als Hilfsmittel zur Gesetzesauslegung begreifen will. Daran ist richtig, daß auch hier auf außerhalb des Gesetzestextes liegende Umstände zurückgegriffen wird. Dennoch gelten teleologische uns heute sogar als die stärksten unter den zulässigen Argumenten.

Teleologische Auslegung vollzieht sich in einem Dreischritt:

• ¬  Zuerst ist zu ermitteln, welcher (abstrakte) Interessenkonflikt der Norm zugrundeliegt.
• ¬  Dann ist festzustellen, mit welchen Mitteln der Gesetzgeber diesen Interessenkonflikt einer Lösung zugeführt hat, welche der beteiligten Interessen für ihn unter welchen Umständen Vorzug vor anderen beteiligten Interessen haben sollte.
• ¬  Zuletzt wird festgestellt, bei welcher Auslegung der Norm der so gefundene Interessenausgleich optimal verwirklicht ist.

Manche Gesetze erleichtern uns die Arbeit sehr, indem sie den Zweck, dem sie dienen sollen, angeben. Das ist vor allem bei internationalen Verträgen und auch dem europäischen Sekundärrecht häufig, die Präambeln oder Erwägungsgründe nennen, aus denen sich ergibt, wozu die Normen dienen sollen. Anders als bloße Materialien gehören diese mit zum Text der Normen und sind daher verbindlich. Dann kann der erste Schritt zuweilen übersprungen werden. Die teleologische Auslegung erlaubt die Verwendung von ganz verschiedenartigen Argumenten, denn oft verfolgt eine Norm nicht einen einzelnen Zweck, sondern ein Bündel davon. Wer teleologisch argumentiert, kann daher u.a. argumentieren mit

• ¬  der praktischen Vernunft und der Frage der Praktikabilität der Norm,
• ¬  der Betrachtung der ökonomischen oder sonstigen Folgen einer Auslegung,
• ¬  dem Bezug der Norm zu allgemeinen Rechtsprinzipien,
• ¬  den allgemeinen Gesetzeszwecken der Friedensstiftung und der Gerechtigkeit.

Die Grenze des Zulässigen ist beim Argumentieren hier erst erreicht, wenn der Bezug zur konkreten Norm verlorengeht.

Nicht erlaubt ist es, die Auslegung auf Besonderheiten des Einzelfalles zu gründen. Die Engländer sagen: Hard cases make bad law. Aus extrem gelagerten Einzelfällen drohen sich unhaltbare Gesetzesauslegungen zu entwickeln.

Unzulässig ist es auch, Interessen von Personen in die Abwägung mit einzubeziehen, die der Gesetzgeber erkennbar nicht in die Norm einbeziehen wollte. So darf z.B. bei der Frage, ob eine Schadensersatzpflicht besteht, nicht darauf abgestellt werden, ob der in Anspruch Genommene versichert ist oder ob das in seiner Position üblich ist, denn Schadensersatznormen beziehen das Interesse der Versicherung nicht ein.

Unzulässig ist die Argumentation mit völlig außerrechtlichen Argumenten von allgemein politischem Charakter. Die Frage, wie die gerechte Verteilung der Güter zu bewerkstelligen oder der Wirtschaftsstandort Deutschland zu stärken ist, ist politisch zu lösen und hat mit der Auslegung eines Gesetzes nichts zu tun.

Sehr vorsichtig nur darf auf die ganz hehren Ziele - Gerechtigkeit, Billigkeit, Achtung der Menschenwürde - zurückgegriffen werden. Das ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, meist aber ein Zeichen dafür, daß einem griffige Argumente fehlen. Und wenn schon auf Art. 1 Abs. 1 GG Bezug genommen wird, dann sollte doch auch jedenfalls ganz deutlich werden, daß man dessen Inhalt verstanden hat und anwenden kann. Es ist dann zu klären, inwieweit der Mensch bei einer bestimmten Auslegung der Norm zum bloßen Objekt staatlichen Handelns ohne Anerkennung als Rechtssubjekt degradiert würde.

In unserem Ausgangsfall hat der BGH folgende teleologische Erwägungen angestellt:

Durch § 922 S. 3 BGB werden die Eigentümerinteressen desjenigen, der die gemeinsame Anlage weiternutzen will, über diejenigen des anderen Eigentümers gestellt. Das kann diesem zugemutet werden, weil er mit der gemeinsamen Nutzung ja einmal einverstanden war. Andererseits trägt die Vorschrift einem objektiven volkswirtschaftlichen Interesse Rechnung, nämlich dem, daß es Ressourcenvergeudung wäre, eine noch nutzbare und auch noch genutzte Anlage zu zerstören, nur weil einer ihrer bisherigen Nutzer die Nutzung aufgeben will.

Sowohl dieses ökonomische Erhaltungsinteresse als auch die Überlegung, aus der das Interesse des nicht mehr nutzenden Eigentümers zurückzutreten hat, ist davon unabhängig, ob die Einrichtung lediglich auf der Grenze liegt oder die Grenze auch markiert.

Auch Sinn und Zweck des § 922 S. 3 BGB spricht daher für die weiteste denkbare Auslegung des Tatbestandsmerkmals „voneinander scheidet“.

Auch bei der teleologischen Auslegung kann der Punkt erreicht sein, an dem man sich darüber streiten kann, ob ein nach ihr naheliegender Inhalt der Norm noch von der Grenzbedeutung des Wortlauts erfaßt wird, ob man also noch teleologische Auslegung betreibt oder bereits Rechtsfortbildung in Form der teleologischen Reduktion oder teleologisch begründeten Analogie. In der Praxis mag das manchmal nur Geschmacksfrage sein. Eine methodisch sauber durchgeführte Fallbearbeitung muß das aber erkennen lassen.

3. Verhältnis der Auslegungselemente zueinander

Die geschilderten allgemeinen Auslegungselemente bilden - wie gesagt - nicht etwa ein an der einzelnen Norm abzuarbeitendes Schema. Sie beschreiben und begrenzen zulässige Argumentationsformen für die Ermittlung der Bedeutung eines Gesetzestextes.

Die Auslegung des Gesetzes ist - laut Savigny - daher letztlich keine Technik, sondern eine Kunst. Die Kunst bedient sich bestimmter Techniken, um ein Werk zu erstellen, sie erschöpft sich darin aber nicht. Bei der Gesetzesauslegung besteht die Kunst darin, die Bedeutung des Gesetzes in einer Art und Weise darzulegen, die den Leser überzeugt. Die Rechtswissenschaft ist eine Begründungswissenschaft und Begründungen sind dazu da, zu überzeugen.

Aus diesem Grund existiert auch keine feste Reihenfolge, in der Auslegungsargumente darzulegen sind. Sie dürfen vielmehr einander in der rhetorisch geschickten Abfolge ablösen (ein gutes Argument am Anfang und am Schluß, die schwächeren in der Mitte). Das gilt sogar für die Bestimmung der Auslegungsgrenzen durch die Grenzbedeutung des Wortlauts. Auch eine Argumentationskette nach dem Muster: „Der Zweck der Norm, ..., würde es nahelegen, ... Indessen steht einer solchen Auslegung der insofern klare Wortlaut der Norm entgegen, denn ...“ ist korrekt.

4. Sonderfälle der Auslegung

Einige Spezialfälle der Auslegung bedürfen besonderer Erörterung.

a) Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe

Ich habe unbestimmte Rechtsbegriffe als solche Tatbestandsmerkmale definiert, deren Inhalt sich nicht abstrakt, sondern nur anhand einer wertenden Betrachtung des Einzelfalles bestimmen läßt. Daher geraten bei der Anwendung von Normen, die unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten, die Grenzen zwischen Subsumtion und Auslegung ins Schwimmen. Wenn ein solches Tatbestandsmerkmal wie z.B. der „guten Sitten“ in § 138 Abs. 1 BGB auf den Einzelfall angewendet wird, geschieht folgendes:

Die Auslegung wird darauf gerichtet, eine - noch abstrakte - Teildefinition zu erzeugen, die eine Subsumtion des konkreten Sachverhaltes zuläßt. Um eine solche Teildefinition des unbestimmten Rechtsbegriffes ermitteln zu können, müssen Elemente des konkreten Falles im notwendigen Umfang verallgemeinert werden. Auf diese Weise wird aus der Norm eine Art Unternorm erzeugt, die auf den konkreten Fall angewendet werden kann.

Hierfür gibt es drei Möglichkeiten:

(i) Analogien zu gesetzlichen Teildefinitionen

Enthält das Gesetz selbst Teildefinitionen, so ist zunächst festzustellen, ob sie zutreffen. Wenn sie das nicht tun, können solche Teildefinitionen als Basis für Analogien dienen. Ähnelt der Fall der gesetzlichen Teildefinition in ausreichendem Maße, kann das ein Grund sein, aus dem der unbestimmte Rechtsbegriff erfüllt ist. Das setzt allerdings voraus, daß untersucht wurde, ob die Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und denjenigen, die von der Teildefinition erfaßt werden, erheblich sind oder nicht.

Um das an § 138 Abs. 1 BGB deutlich zu machen: § 138 Abs. 2 BGB enthält eine Teildefinition der Sittenwidrigkeit. Er bestimmt, daß es sittenwidrig ist, eine aus einem der genannten Gründe bestehende Einschränkung des freien Willens des anderen dazu auszunutzen, diesen zu übervorteilen, nämlich, sich Vorteile versprechen oder gewähren zu lassen, die außer Verhältnis zu den dafür in Kauf genommenen Nachteilen stehen. Geschäfte, die unter § 138 Abs. 2 BGB fallen, sind als Wuchergeschäfte kraft Gesetzes sittenwidrig. Eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „guten Sitten“ ist für solche Geschäfte überflüssig.

Wucher setzt indessen das bewußte Ausnutzen der Einschränkung des freien Willens des anderen voraus. Liegt der Fall so, daß demjenigen, der den unverhältnismäßigen Vorteil durch ein Rechtsgeschäft erhält, diese Einschränkung nicht bewußt geworden ist, handelt es sich nicht um Wucher i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB.

Der BGH hatte einmal einen Fall zu entscheiden, in dem eine alte Frau, deren Willensbildungsfähigkeit durch Altersdemenz zwar nicht ausgeschlossen (sonst wäre der Vertrag ja nach §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 1 BGB nichtig gewesen), aber eingeschränkt war, ein Grundstück gegen Gewährung einer viel zu niedrigen Leibrente veräußert hatte. Das war leicht festzustellen, wenn man den - den Beteiligten in etwa bekannten - Verkehrswert des Grundstücks dem Kapitalwert der Leibrente gegenüberstellte, was die Beteiligten aber nicht taten, weil ihnen die Methoden der Kapitalisierung von Leibrenten nicht geläufig waren. Nun mußte der BGH entscheiden, ob der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig war. Die Voraussetzungen von § 138 Abs. 2 BGB lagen bis auf den Vorsatz des Grundstückserwerbers vor. Der BGH hat - wie vorher schon in anderen Zusammenhängen - entschieden, daß die in § 138 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommende Wertung es auch dann nahelegt, die Übervorteilung eines Willensschwachen als Verstoß gegen die guten Sitten zu betrachten, wenn sie nur auf Fahrlässigkeit, nicht auf Vorsatz beruhte. Er hat den Vertrag darum mit der Folge der Nichtigkeit aus § 138 Abs. 1 BGB als „wucherähnliches Geschäft“ eingeordnet.

Damit keine Mißverständnisse aufkommen: Diese Vorgehensweise hat mit der Analogie als Rechtsanwendungsmethode zwar große Ähnlichkeit, es handelt sich aber noch um Auslegung, denn das schließliche Ergebnis ist das einer Subsumtion unter § 138 Abs. 1 BGB. Das Gesetz ist ja dadurch, daß § 138 Abs. 2 BGB nur eine Teildefinition der Sittenwidrigkeit enthält, nicht lückenhaft. Wenn keine Lücke vorliegt, braucht sie auch nicht durch Analogie geschlossen zu werden.

(ii) Anwendung anerkannter Fallgruppen

Ist die Norm schon häufig angewendet worden, so gibt es schon zahlreiche Beispiele aus der Rechtsprechung, in denen jeweils für einen konkreten Fall entsprechende Teildefinitionen entwickelt wurden. Solche Teildefinitionen haben zwar keine über den Einzelfall hinausreichende Bindungswirkung, denn es handelt sich ja gerade nicht um Normen. Teildefinitionen, die schon häufig in vielen unterschiedlichen Fällen von den Gerichten verwendet worden sind, gewinnen dadurch aber oft besondere Überzeugungskraft.

Ist diese Überzeugungskraft allgemein anerkannt, spricht man von anerkannten Fallgruppen. Soweit es solche zu einer Norm gibt, ist es zulässig und ausreichend, darzulegen, daß der konkrete Fall die Merkmale einer solchen anerkannte Fallgruppe erfüllt.

Zu § 138 Abs. 1 BGB beispielsweise hat sich die anerkannte Fallgruppe der „wirtschaftlichen Knebelung“ entwickelt. Danach verstößt es im wirtschaftlichen Rechtsverkehr gegen die guten Sitten, die Bedingungen eines Vertrages so zu gestalten, daß dem anderen Vertragspartner kein nennenswerter Spielraum für seine unternehmerischen Entscheidungen verbleibt. Das ist Gegenstand zahlloser Entscheidungen zu „Bierlieferungsverträgen“, mit denen Brauereien früher versucht haben, Gaststätten auf Dauer an sich zu binden.

Mit der Zeit bilden sich oft Unterfallgruppen zu bereits anerkannten Fallgruppen, die dann ihrerseits den Status anerkannter Fallgruppen erlangen können:

Das oben schon erwähnte „wucherähnliche Geschäft“ hat eine interessante Entwicklung hinter sich, die dies illustriert. Die Rechtsprechung hat dazu irgendwann entschieden, daß es eine tatsächliche Vermutung sowohl für die Einschränkung des feien Willens des benachteiligten Vertragspartners als auch für die Fahrlässigkeit des anderen begründet, wenn das Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht nur „auffällig“, sondern „besonders kraß“ ist.

Nachdem das häufig in Ratenkreditverträgen mit Verbrauchern zu entscheiden war, hat die Rechtsprechung schließlich Kriterien dafür entwickelt, wann der Kreditzins in solchen Fällen in „besonders krasser“ Weise von marktüblichen Zinsen abweicht. Ist der Kreditgeber eine Bank, wird sie im übrigen den ihr durch die tatsächliche Vermutung aufgebürdeten Beweis - nämlich, daß sie das nicht erkennen konnte oder aber der Kunde sich nicht in einer Lage eingeschränkter Willsensfreiheit befand - praktisch nicht führen können und es ist auch kein einziger Fall bekannt geworden, in dem das einer Bank gelungen wäre. Daher kann man inzwischen ohne weiteres davon ausgehen, daß der „sittenwidrige Ratenkreditvertrag zwischen Bank und Verbraucher“ eine eigenstände Fallgruppe innerhalb von § 138 Abs. 1 BGB darstellt, deren Voraussetzung letztlich nur noch in der entsprechenden Abweichung des effektiven Jahreszinsen vom sog. Schwerpunktzins darstellt (nämlich: um 100% relativ oder 12% absolut).

Ebenso wie eine Analogie zu gesetzlichen Teildefinitionen in Betracht kommt, ist die Analogie zu anerkannten Fallgruppen möglich, wenn der Fall demjenigen einer anerkannten Fallgruppe zwar nicht entspricht, aber entsprechend ähnelt. Freilich muß auch hier darauf geachtet werden, ob nicht das, was den Fall von denen der anerkannten Fallgruppe unterscheidet, nicht gerade eine andere Wertung nahelegt.

Da den anerkannten Fallgruppen zwar große Überzeugungskraft, aber keine Bindungswirkung zukommt, sind sie für eine Änderung der Rechtspraxis offen. Dafür bildet die Rechtsprechung zum sog. Mätressentestament ein häufig zitiertes Beispiel. Während es das RG anfang des 20. Jahrhunderts noch für sittenwidrig hielt, wenn jemand letztwillige Verfügungen zugunsten seiner Geliebten erstellte, ohne dafür einen erkennbar außerhalb der ehewidrigen Beziehung liegenden Zweck zu haben, hat der BGH später umgekehrt entschieden, daß solche Testamente nur dann sittenwidrig seien, wenn sie ausschließlich zur Belohnung sexueller Verfügbarkeit dienen sollten. Da das praktisch nie zu beweisen war, werden entsprechende Prozesse inzwischen nicht mehr geführt. Nach dem Inkrafttreten des ProstG wird man jedoch annehmen müssen, daß solche Testamente nun nicht einmal mehr dann unter § 138 Abs. 1 BGB fallen dürften. Für all das war eine Änderung von § 138 Abs. 1 BGB nicht erforderlich. Das ist die außerordentliche Flexibilität, die in solchen Generalklauseln steckt.

(iii) Interessenabwägung in Einzelfall

Führt keine der beiden genannten Methoden weiter, bleibt nur, die Umstände des Einzelfalles und die darin zum Ausgleich zu bringenden Interessen gegeneinander abzuwägen.

Hierbei ist auch der Rückgriff aus Rechtsprinzipien statthaft, die außer in einer Norm auch in der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe konkretisiert werden können. Das RG hat z.B. in seiner Rechtsprechung zum Mätressentestament mit dem Prinzip des Schutzes der Ehe argumentiert.

Rechtsprinzipien begegnen in vielen Zusammenhängen. Vor allem haben die Grundrechte den Charakter von Prinzipien, deren Verwirklichung im Privatrecht letztlich nur durch den Gesetzgeber oder die Rechtsprechung erfolgen kann, denn der Gegner im Prozeß ist - in der Regel - wiederum ein Privater, der selbst Grundrechtsträger, kein Grundrechtsadressat ist. Es sind dann auch meist kollidierende Prinzipien zu einem Ausgleich zu bringen, der beiden ein höchstmögliches Maß an Verwirklichung (Optimierung) zuteil werden läßt. (Im Einzelfall freilich kann sich nur eines der kollidierenden Prinzipien durchsetzen.)

Es sind dann auch die zivilrechtlichen Generalklauseln, deren Anwendung häufig zu einer erfolgreichen Verfassungsbeschwerde geführt hat. Ein Beispiel hierfür ist die Rechtsprechung zum „kraß überforderten Bürgen“:

Es ist verschiedentlich vorgekommen, daß Banken Kredite eines Kunden durch Bürgschaften von Angehörigen absicherten, die erkennbar wirtschaftlich nicht annähernd in der Lage waren, den Kredit zurückzuzahlen. Im Ergebnis waren diese Bürgen später auf Dauer darauf verwiesen, an der Pfändungsfreigrenze zu leben. Das BVerfG hat entschieden, daß dies gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstößt und dem BGH anheimgegeben, eine Lösung zu finden. Der BGH wiederum hat das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit als Rechtsprinzip für diese Fälle nutzbar gemacht. Er hat entschieden, daß eine Kreditbürgschaft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig ist, wenn

• ¬  sie den Bürgen kraß überfordert und
• ¬  von diesem nur aufgrund persönlicher Verbundenheit mit dem Hauptschuldner ohne eigenes unmittelbares wirtschaftliches Interesse an dem gewährten Kredit abgegeben worden ist.

In zahlreichen Entscheidungen zu §§ 573 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB hat bei der Auslegung des Begriffs „benötigen“ eine Rolle gespielt, daß das BVerfG sowohl beim Vermieter als auch beim Mieter davon ausgeht, daß sie hier in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG berührt sind. Das verbietet hier sowohl eine zu enge, einseitig am Mieterinteresse als auch eine zu weite, einseitig am Vermieterinteresse ausgerichtete Interpretation. (Übrigens ist das ein Beispiel dafür, wie sich unbestimmte Rechtsbegriffe manchmal auch hinter scheinbar klaren Formulierungen verstecken können.) Daher genügt es für eine solche Kündigung zwar nicht schon, daß der Vermieter die Wohnung selbst bewohnen will, er muß für den Umzug in seine Wohnung schon auch einen Grund haben. Andererseits ist es unzulässig, ihm vorzuwerfen, die Wohnung sei für ihn überdimensioniert, denn ob die Wohnung die richtige Größe für ihn hat, hat allein ihr Eigentümer das Recht zu entscheiden.

Wenn zwei gleichrangige höhere Rechtsprinzipien (hier sogar: zwei gleiche) gegeneinander streiten, kann der Fall nicht schon in der Anwendung der Prinzipien seine Lösung finden. An die Stelle der abstrakten Frage, welches der Prinzipien den höheren Rang hat, tritt die konkrete Frage, aufgrund welcher Umstände des Einzelfalles sich welches Prinzip hier durchsetzen muß. Dabei muß beiden Prinzipien so weit als möglich Genüge getan werden. Man nennt das die Herstellung praktischer Konkordanz im konkreten Einzelfall. Ob sich der Vermieter oder der Mieter mit seinem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG durchsetzt, ist eben nur aufgrund der besonderen Umstände des jeweiligen Falles zu entscheiden.

Ein ähnliches Beispiel bildet die Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Recht des ausländischen Mieters, eine Satellitenempfangsanlage am Haus anzubringen, wenn er nur so Programme in seiner Muttersprache empfangen kann. Hier streitet das Grundrecht des Mieters auf Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 GG) gegen das des Vermieters an seinem Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG), wozu die Gestaltung der Außenfassade gehört. Praktische Konkordanz wird hier dadurch erreicht, daß nur Mietern mit einem bestimmten kulturellen Hintergrund und nur unter zusätzlichen Bedingung (Sicherheitsleistung für Wiederherstellung des alten Zustandes, Bestimmungsrecht des Vermieters zum Standort der Anlage u.ä.) ein Recht zum Betrieb einer solchen Anlage zugestanden wird.

Zuweilen sind auch Interessen derselben Person gegeneinander abzuwägen. So sind für die Frage, was dem „Wohl des Kindes“ (z.B. in §§ 1666 Abs. 1, 1671 Abs. 2 Nr. 2, 1680 Abs. 2, 1684 Abs. 3, 1685 BGB und allgemein 1697a BGB) entspricht, das Kontinuitätsinteresse, das Förderungsinteresse, die Wünsche des Kindes und - kraft der Legalteildefinition in § 1626 III BGB - das Interesse an der Aufrechterhaltung bestehender Bindungen maßgeblich und im Einzelfall zum Ausgleich zu bringen, wobei die in Art. 6 Abs. 1 GG steckende Wertung (Präferenz der natürlichen Familie) als Rechtsprinzip auch in die Entscheidung hineinwirkt.

b) vertikale Normenharmonisierung

Normen mit Geltungsvorrang vor anderen Normen setzen sich jedenfalls durch. Das weiß auch die Institution, die die niederrangigen Normen erläßt. Daher kann man unterstellen, daß sie einen Widerspruch zum höherrangigen Recht nicht beabsichtigt. Dies wiederum zwingt uns dazu, das niederrangige Recht im Zweifel so auszulegen, daß es mit dem höherrangigen Recht vereinbar ist. Von mehreren möglichen Auslegungen eines Begriffes ist daher eine zu wählen, bei der die Gültigkeit der Norm nicht in Frage steht. Entsprechend den verschiedenen Fällen des Geltungsvorrangs gibt es:

• ¬  die gesetzeskonforme Auslegung von Rechtsverordnungen und Satzungen,
• ¬  die bundesrechtskonforme Auslegung von Landesrecht,
• ¬  die primärrechtskonforme Auslegung von EU-Sekundärrecht und - vor allem-
• ¬  die verfassungskonforme Auslegung einfachen Rechts.

Diese Formen der vertikalen Normenharmonisierung stehen nicht etwa zur Disposition des Gesetzesanwenders. Das BVerfG hat mehrfach entschieden, daß dergleichen Vorrang vor der Nichtigerklärung von Normen hat. Ebenso wie im Vertragsrecht gilt auch für Gesetze: Auslegung geht vor Nichtigkeit.

Als ein Beispiel für die Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung kann § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB dienen: Danach haben Kinder ein „Recht auf gewaltfreie Erziehung“. Die Frage, was „gewaltfreie Erziehung“ ist, ist hier im Lichte von Art. 6 Abs. 2 GG zu betrachten, der dem Staat in Erziehungsfragen nur eine Wächterrolle zubilligt. § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB wäre danach nichtig, wenn man in ihm die Festlegung eines bestimmten Erziehungsstiles als verbindlich sehen wollte. Er ist daher verfassungskonform eng auszulegen, nämlich dahin, daß „gewaltfrei“ hier nur die Abwesenheit unmittelbarer körperlicher Gewalt meint.

Auch das läßt sich an § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB demonstrieren: Der Wortlaut der Norm legt es zunächst nahe, in dem „Recht auf gewaltfreie Erziehung“ ein subjektives Recht des Kindes zu sehen, das sich gegen seine Eltern richtet. Nun gründet sich diese Norm aber - wie sich insbesondere aus § 1631 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt - auf den Schutz der Menschenwürde des Kindes. Wäre mit § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB ein rein subjektives Recht des Kindes gemeint, wäre dieser Schutz sehr unvollkommen, denn das Kind kann seine subjektiven Rechte ja nur durch seinen gesetzlichen Vertreter durchsetzen, das sind aber gerade die Eltern. § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB ist daher in dieser Auslegung, was den Schutz der Menschenwürde des Kindes angeht, ineffektiv. Er dürfte daher vefassungsfreundlich so zu lesen sein, daß er - zumindest auch - objektives Recht konstutuiert, dessen Durchsetzung durch die Allgemeinheit gewährleistet wird (z.B. durch die Strafnormen in §§ 223 ff. StGB).

Der Unterschied zwischen verfassungskonformer und verfassungsfreundlicher Auslegung liegt in der Einordnung der verwendeten Argumente: Die verfassungskonforme Auslegung gründet sich ausschließlich auf ein systematisches Argument, während sich bei der verfassungsfreundlichen Auslegung systematische mit teleologischen Argumenten vermischen, denn die Überlegung, bei welcher Auslegung die Prinzipien der Verfassung am besten zur Geltung kommen, ist eine Folgenbetrachtung, mithin ein teleologisches Argument.

Besonders stark ausgeprägt sind Argumente der genannten Art übrigens in der Rechtsprechung des EuGH zur Frage der Auslegung des europäischen Rechts. Der EuGH folgt hier dem sog. Effet-utile-Prinzip, wonach alle Normen des EU-Sekundärrechts so auszulegen sind, daß die EU-Freiheiten möglichst effektiv zur Geltung gelangen. Wie eben gezeigt, kann der Gedanke des éffet utile aber durchaus auch bei der Auslegung inländischen Rechts eine Rolle spielen.

Eigentlich bildet die Grenzbedeutung des Wortlauts auch die Grenze der verfassungskonformen Auslegung einer Norm. Dennoch darf bei ihm nicht stehengeblieben werden. Das BVerfG verlangt, daß der Rechtsanwender auch prüft, ob eine Norm dem Nichtigkeitsverdikt nicht dadurch entgehen kann, daß sie verfassungskonform reduziert oder um eine verfassungskonforme Analogie ergänzt wird:

§ 1606 Abs. 3 S. 2 BGB z.B. lautete bis zum KindRG von 1998, dahin, daß die Mutter ihre Unterhaltspflicht in der Regel schon durch Pflege und Erziehung des Kindes erfüllt. Das ist verfassungskonform so gelesen worden, daß dies auch für den Vater gilt, der sich ausschließlich um das Kind kümmert. Hier ist die Grenze der Auslegung in Wahrheit überschritten worden. Denn der Begriff „Mutter“ umfaßt auch in seiner Grenzbedeutung den Vater nicht. Damit § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB nicht wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 2 GG für nichtig gehalten werden mußte, wurde er in Wahrheit in Fällen der genannten Art analog angewendet, was freilich voraussetzte, daß die sonstigen Voraussetzungen für eine Analogie vorlagen. Da sie das taten, war die Analogie - weil zur Rettung der Norm vor der Nichtigkeit erforderlich - zwingend geboten.

Einen weitereren Anwendungsfall der verfassungskonformen Auslegung bildet die Wechselwirkungstheorie (auch „Schaukeltheorie“) des BVerfG. Danach ist ein Gesetz, das ein Grundrecht einschränkt, immer im Lichte dieses Grundrechts auszulegen, damit unverhältnismäßige Grundrechtseingriffe vermieden werden.

§ 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB schränkt z.B. die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 S. 1, 2 GG ein. Im Lichte dieser Grundrechte ist er dahin auszulegen, daß eine freiheitsentziehende Unterbringung zur medizinischen Behandlung nur „erforderlich“ ist, wenn sie zugleich mit Blick auf die Folgen der Nichtbehandlung angemessen ist. Andernfalls würde § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nämlich auch unverhältnismäßige Eingriffe in die genannten Grundrechte gestatten und wäre nichtig.

B. Rechtsfortbildung

Die Methoden der Rechtsfortbildung lassen sich grob in zwei Kategorien einteilen, nämlich

• ¬ solche der Gesetzesergänzung, von denen wir drei behandeln, nämlich die Gesetzesanalogie, die Rechtsanalogie und die freie Rechtsfortbildung und
• ¬ solche der Gesetzeskorrektur, von denen wir wiederum drei behandeln, nämlich die berichtigende Auslegung, die teleologische Reduktion und die Entscheidung contra legem.

1. Gesetzesergänzung

Eine Gesetzesergänzung ist immer notwendig, wenn das Gesetz eine planwidrige Lücke aufweist. Dazu muß es in einem bestimmten Punkt unvollständig sein.

Es gibt drei Arten von Gesetzeslücken:

Die erste davon sind logische Lücken. Man erkennt sie daran, daß auf sie der Satz zutrifft: „So kann es nicht sein!“ Sie werden schon im ersten Schritt der Auslegung, der logischen Auslegung, offenbar. § 904 S. 2 BGB ist ein Beispiel hierfür: Es ist nicht möglich, daß der Eigentümer der in Anspruch genommenen Sache einen Schadensersatzanspruch hat, hierfür aber ein Anspruchsgegner nicht existiert.

Ein - schon subtileres - Beispiel liefert § 1318 BGB: Wenn eine Ehe aufgehoben wird, bestimmen sich die Rechtsfolgen gemäß § 1318 Abs. 1 BGB nur nach Scheidungsfolgenrecht, wenn das in den Folgeabsätzen bestimmt wird. In anderen Fällen sind die Folgen der Eheaufhebung also nicht die gleichen wie bei der Scheidung. § 1355 Abs. 5 S. 1 BGB regelt, welche Folgen die Scheidung für die Führung des Ehenamens hat, nämlich - zunächst - keine. Da das Namensrecht in § 1318 Abs. 2 bis 5 BGB nicht erwähnt wird, greift § 1318 Abs. 1 BGB, der - im Zusammenhang mit § 1355 Abs. 5 S. 1 BGB - als Rechtsfolge ergibt: Die Aufhebung der Ehe hat für die Führung des Ehenamens nicht keine Folgen. Das Gesetz erwähnt aber an keiner Stelle, welche Folgen sie denn hat. Mit anderen Worten: Das Gesetz bestimmt, daß Rechtsfolgen eintreten, aber nicht welche. Das kann nicht sein.

Ein weiteres Beispiel ergibt sich aus den §§ 1616 bis 1617a BGB: Wird ein Kind geboren, dessen Eltern einen gemeinsamen Namen führen, erhält es diesen (§ 1616 BGB). Haben sie keinen gemeinsamen Namen, sind aber gemeinsam sorgeberechtigt, regelt § 1617 BGB den Geburtsnamen und § 1617a BGB schließlich regelt, welchen Geburtsnamen ein Kind erhält, dessen Eltern verschiedene Namen haben und von denen nur einem die elterliche Sorge zusteht. Das Gesetz regelt nicht, welchen Geburtsnamen ein Kind erhält, dessen Eltern keinen gemeinsamen Namen haben und von denen keinem die elterliche Sorge zusteht. Das kann nicht sein.

Eine systematische Lücke erkennt man hingegen daran, daß auf sie der Satz zutrifft: „So darf es nicht sein!“ Das Gesetz ergibt hier zwar ein logisch denkbares Ergebnis. Dieses Ergebnis führt aber in einen Wertungswiderspruch. Das Gesetz soll solche Widersprüche - im Zweifel - nicht enthalten.

Ein Beispiel dieser Art folgt aus § 1004 Abs. 1 BGB. Er gibt demjenigen, dem eine Verletzung seines Eigentums droht, eine Anspruch auf Unterlassung (actio negatoria). Würde es § 1004 Abs. 1 BGB nicht geben, müßte er die Verletzung hinnehmen, um danach Schadensersatz verlangen zu können (§ 823 Abs. 1 BGB). Nun gilt § 823 Abs. 1 BGB für andere absolute Rechte, vor allem die Persönlichkeitsrechte, auch. Soll für diese denn nun gelten: „Dulde und liquidiere?“ Kann ich gegen jemanden, der mir auf den Kopf hauen will, nichts unternehmen, während ich den, der (nur) meiner Gipsstatue auf den Kopf hauen will, auf Unterlassung verklagen kann?

Das wäre widersprüchlich. Daher kann man analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen, wenn die Verletzung eines anderen absoluten Rechts droht (acto quasinegatoria).

Eine teleologische Lücke schließlich erkennt man daran, daß auf sie der Satz zutrifft: „So soll es nicht sein!“ Das Ergebnis, das sich aus der Auslegung des Gesetzes ergäbe, ist logisch möglich und auch widerspruchsfrei, es ist jedoch mit dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren.

Für die Versteigerung von Pfandsachen ordnet § 1240 Abs. 1 BGB an, daß solche aus Gold oder Silber nicht unter dem Materialwert zugeschlagen werden dürfen. Der Grund dafür ist, daß ja andernfalls durch freihändigen Verkauf nach § 1221 BGB ein höherer Preis erzielt worden wäre. Daß § 1240 Abs. 1 BGB eine Kette aus Platin nicht erfaßt - denn das wäre jenseits der Grenzbedeutung des Wortlauts - ist weder ein logischer Bruch, noch führt es in Wertungswidersprüche. Der Zweck von § 1240 Abs. 1 BGB trifft jedoch auf die Platinkette zu. Auch hier existiert ein von der Form unabhängiger, börsennotierter Materialwert, der bei freihändigem Verkauf jedenfalls erzielbar wäre. Das Ergebnis - Zuschlag der Platinkette unter dem Materialwert möglich - ist mit dem Zweck von § 1240 Abs. 1 BGB nicht zu vereinbaren.

Nur logische Lücken machen die Rechtsfortbildung zwingend notwendig. Lücken anderer Art tun dies nicht, wenn der Umkehrschluß aus einer Norm möglich ist, man also in den Tatbestand das Wort „nur“ hineinlesen kann, ohne daß gerade dies zu einem unerträglichen Ergebnis führt. Dann ist die Lücke „planvoll“ und ein Lückenschluß durch Rechtsfortbildung ist verboten.

Es kommt für die Planwidrigkeit übrigens nicht darauf an, daß der Gesetzgeber die Lücke unbewußt geschaffen hat. Das wird zwar häufig so sein, doch kann gerade auch eine vom Gesetzgeber bewußt gelassene Lücke planwidrig sein, nämlich wenn der Gesetzgeber selbst sich den Lückenschluß durch die Rechtsanwender vorgestellt hat.

Für die Ermittlung der Planwidrigkeit der Lücke ist daher der Umkehrschluß näher zu betrachten. Die Lücke ist nicht planwidrig, wenn sich für das aus dem Umkehrschluß folgende Ergebnis gute Gründe anführen lassen.

§ 1363 BGB bestimmt die Zugewinngemeinschaft zum gesetzlichen Güterstand. Das Vermögen der Ehegatten bleibt während der Ehe getrennt. Bei Auflösung der Ehe findet ein Ausgleich statt. Wird die Ehe unter Lebenden aufgelöst, richtet sich dieser nach den §§ 1372 ff. BGB. Wird die Ehe durch Tod eines Ehegatten aufgelöst, gilt § 1371 BGB. Was aber gilt, wenn die Ehe durch den gleichzeitigen Tod beider Ehegatten aufgelöst wird? Der Umkehrschluß aus §§ 1371, 1372 BGB lautet: Dann wird nichts ausgeglichen. Das hat der BGH in der Tat auch so entschieden und zwar mit der Begründung, es gebe gute Gründe dafür, den Ausgleich - in welcher Art auch immer - als ein persönliches Recht der Ehegatten zu begreifen. Dann ist es logisch, daß das Gesetz für diesen Sonderfall keinen Ausgleich vorsieht. Die Lücke ist (obwohl sicher unbewußt gelassen) planvoll.

Sogar wenn der Umkehrschluß in einen Wertungswiderspruch mündet, kann er planvoll sein, nämlich, wenn der Widerspruch unvermeidlich ist, also in jedem Fall auftritt. Ein Beispiel für solche eine Situation ist die Frage der Rechtsfolgen der anfechtbaren Vollmacht. Wenn A dem B eine Außenvollmacht erteilt, mit C einen Vertrag zu schließen und diese Vollmacht beruht auf einem relevanten Irrtum, so daß er sie nach § 119 Abs. 1 BGB anfechten kann, haftet er gemäß § 122 Abs. 1 BGB lediglich auf das negative Interesse. Erteilt er gar keine Außenvollmacht, sondern erweckt er durch eine Erklärung i.S.v. § 171 Abs. 1 BGB nur den Eindruck, er habe B Vollmacht erteilt, obwohl er das gar nicht getan hat, haftet er dagegen voll aus dem abgeschlossenen Vertrag. Nun versuchen manche, dieses Ergebnis zu vermeiden, indem sie §§ 171, 172 BGB auf den Fall der irrtümlich erteilten Vollmacht analog anwenden wollen. Das führt aber in einen anderen Widerspruch: Wer irrtümlich Vollmacht erteilt, muß schärfer haften als jemand, der das Geschäft irrtümlich gleich selbst vornimmt. Da in jedem Fall ein Widerspruch bleibt, fehlt auch dieser Regelungslücke die Planwidrigkeit.

Schließlich ist die Lücke hinzunehmen, wenn ein Analogieverbot besteht. Indem Art. 103 Abs. 2 GG für eine Bestrafung stets ein geschriebenes Gesetz fordert, erklärt er damit zugleich Strafbarkeitslücken für per se plangemäß. Die Bezeichnung „Analogieverbot“ ist freilich mißverständlich, denn Art. 103 Abs. 2 GG schließt jede Gesetzesergänzung von Straftatbeständen aus.

Ein - wenn auch eingeschränktes - Analogieverbot ergibt sich ferner aus den Bestimmungen im Grundgesetz, die die Einschränkung von Grundrechten nur durch oder aufgrund eines förmlichen Gesetzes zulassen (sog. qualifizierter Gesetzesvorbehalt, vgl. z.B. Art. 12 GG). Hier bleibt die Gesetzesergänzung durch direkt auf andere Verfassungsbestimmungen gegründete Argumente zulässig.

a) Gesetzesanalogie

Gesetzesanalogie ist das Schließen der Lücke durch die entsprechende Anwendung einer bestimmten Norm.

Aus der Ähnlichkeit der vorliegenden Interessenlage mit derjenigen, die der Norm zugrundeliegt, wird der Schluß gezogen, daß der vorliegende Fall in einer dieser Norm entsprechenden Weise gelöst werden kann.

Drei zulässige Argumentationsmuster begegnen uns hierbei immer wieder:

• ¬  Das argumentum a maiore ad minus lautet: „Wenn unter den in der Norm genannten Voraussetzungen die dort bezeichneten Rechtsfolgen eintreten, dann muß unter den hier ebenfalls vorliegenden Voraussetzungen die hier geltend gemachte und geringere Rechtsfolge ebenfalls eintreten.“
• ¬  Das - eng verwandte - argumentum a minore ad maius lautet: „Wenn unter den in der Norm genannten - geringeren - Voraussetzungen die dort bezeichnete Rechtsfolge eintritt, dann muß diese Rechtsfolge erst recht unter den hier vorliegenden - stärkeren - Bedingungen eintreten.“
• ¬  Das argumentum a simili lautet: Wenn unter den dort bezeichneten Rechtsfolgen die dort bezeichnete Rechtsfolge eintritt, so muß unter den hier vorliegenden - und von der Interessenlage gleichen - Voraussetzungen die entsprechende gleiche Rechtsfolge eintreten.

Die verwendeten Argumente können systematischer und teleogischer Natur sein. Sie müssen jedoch geeignet sein, in folgendem Dreischritt die Analogie zu begründen:

1. Es gibt eine Norm X, die nicht so ausgelegt werden kann, daß sie auf den vorliegenden Fall anwendbar ist.
2. Die Art und Weise, mit der die Norm X einen Ausgleich der Interessen der Beteiligten vornimmt, folgt einer bestimmten Wertung.
3. Diese Wertung trifft auf den vorliegenden Fall in gleicher Weise oder sogar erst recht zu.

Als Beispiel eines argumentum a maiore ad minus, das bei Verfahrensvorschriften häufig vorkommt, kann § 13 FamFG dienen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht jedem Außenstehenden, der ein berechtigtes Interesse nachweist, Einsicht in die Verfahrensakten gewähren. Da ein solches berechtigtes Interesse also sogar dazu führen kann, daß der Dritte den kompletten Vorgang kennt, kann das Gericht erst recht einzelne Auskünfte über aus den Akten ersichtliche Umstände erteilen, wenn ein berechtigtes Interesse dafür besteht. § 13 FamFG gilt daher für Auskünfte aus Verfahrensakten entsprechend. Auch ihre analoge Anwendung verdrängt - als Spezialregelung - die Datenschutzgesetze der Länder.

(Nicht zwingend wäre dieser Schluß für Ansprüche auf Akteneinsicht einerseits, Auskunftserteilung andererseits, denn das eine ist für das Gericht mit weniger Aufwand zu erfüllen als das andere. Um Auskünfte erteilen zu können, muß der Richter die Akte erst lesen.)

Mit dem argumentum a minore ad maius ist eine der oben erwähnten Lücken zu schließen: § 1240 Abs. 1 BGB soll verhindern, daß ein Pfandstück verschleudert wird, dessen Materialwert so hoch ist, daß er seinen Sachwert möglicherweise übersteigt. Wenn das schon für Silber und Gold angenommen wird, muß es erst recht für das noch wertvollere Platin gelten. § 1240 Abs. 1 BGB ist daher auf Wertsachen aus Platin analog anzuwenden.

(Nicht zwingend ist dieser Schluß für Schmuck, der Juwelen enthält, denn aus ihm kann das Rohmaterial nicht in börsenhandelsfähigem Zustand zurückgewonnen werden. Man kann Steine nicht einschmelzen und der Markt für Rohdiamanten ist ein anderer als der für geschliffene.)

Die Anwendung von § 177 bis 179 BGB auf den Boten ohne Botenmacht ist ein Beispiel für das argumentum a simili.

Zunächst ist festzustellen, daß das Gesetz den Fall, daß jemand behauptet, die Erklärung eines anderen zu überbringen, von dem eine solche Erklärung aber überhaupt nie abgegeben wurde, nicht regelt.

Dann ist festzustellen, daß die Lücke planwidrig ist. Ein Umkehrschluß (daß das Auftreten eines Boten ohne Botenmacht schlicht überhaupt keine Rechtsfolgen hat) ist zwar denkbar, er steht aber mit einem zentralen Prinzip des Zivilrechts, nämlich dem Schutz der Interessen des gutgläubigen Rechtsverkehrs nicht in Einklang. Es handelt sich um eine Lücke vom Typ: „So soll es nicht sein!“

Im dritten Schritt wird festgestellt, wie die §§ 177 bis 179 BGB die Interessen der drei Beteiligten, nämlich des Vertreters ohne Vertretungsmacht, des angeblich Vertretenen und des Dritten einem Ausgleich zuführen. Im dritten Schritt kann dann festgestellt werden, daß es für diese Wertung gleichgültig ist, ob ein falscher Vertreter oder ein falscher Bote aufgetreten ist. Das macht für den Dritten so wenig einen Unterschied wie für den angeblichen Urheber der Erklärung. Die Interessen des falschen Boten wiederum werden, soweit sie überhaupt schutzwürdig sind, durch die in §§ 179 Abs. 2 und 3 BGB geregelten Einschränkungen ebenso gut wie die eines falschen Vertreters gewahrt.

Daraus kann dann der Schluß gezogen werden, daß die §§ 177 bis 179 BGB für den Boten ohne Botenmacht analog gelten. Für § 179 Abs. 3 S. 2 BGB gilt das wieder mit der Maßgabe, daß die Freiheit von der Haftung für einen geschäftsunfähigen Boten erst recht gelten muß - ein argumentum a minore ad maius.

b) Rechtsanalogie

Die Rechtsanalogie wird auch - und vielleicht besser - Gesamtanalogie genannt. Der Lückenschluß erfolgt bei ihr dadurch, daß aus einer Gruppe von Normen, die vergleichbare Interessen in vergleichbarer Weise ausgleichen sollen, das dahintersteckende allgemeine Prinzip ermittelt wird, das dann auf andere - nicht gesetzlich geregelte - Fälle direkt angewendet werden kann. Da Prinzipien niemals direkt anwendbar sind, geschieht dies durch die Konstruktion einer Regel, die als Analogie zu der Gesamtheit der einzelnen Normen auftritt, in denen das Prinzip im Gesetz verwirklicht ist.

Bei der Rechtsanalogie stellt die Feststellung der Planwidrigkeit der Lücke das entscheidende Problem dar. Prinzipien verwirklichen sich dadurch, daß sie die Gestalt konkreter Normen annehmen. Wenn mehrere Prinzipien miteinander kollidieren, löst die konkrete Norm zugleich diesen Konflikt. Dabei muß der Gesetzgeber den Konflikt nicht stets zugunsten des gleichen Prinzips lösen. Wenn er nur konkrete Einzelnormen - statt einer Generalklausel - schafft, kann darin gerade ein Plan stecken: Nur in den geregelten Situationen soll der Konflikt in der bezeichneten Art aufgelöst werden.

Mit anderen Worten: Der Umkehrschluß, der für eine Rechtsanalogie ausgeschlossen sein muß, ist der, daß die Einzelnormen als abschließende Sonderfälle zu begreifen sind.

Die zweite Schwierigkeit ist die, festzustellen, ob sich die Einzelnormen denn tatsächlich auf ein einheitliches Prinzip zurückführen lassen.

So hat des der BGH z.B. abgelehnt, die Genehmigungsbedürftigkeit der Einwilligung des Betreuers in den Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen (siehe jetzt § 1904 Abs. 2 BGB) im Wege der Rechtsanalogie aus den §§ 1904 bis 1907 BGB abzuleiten. Es handele sich um Einzelvorschriften, denen ein gemeinsames Prinzip, auf das sie sich gründen fehlt.

Typisches Beispiel für eine Rechtsanalogie ist die Anscheinsvollmacht. Die §§ 170 bis 172 BGB ordnen für folgende Fälle an, daß jemand sich das Verhalten eines anderen in seinem Namen als eigenes zurechnen lassen muß, obwohl keine wirksame Vollmacht vorlag:

• ¬  Die Außenvollmacht ist (ohne Widerruf) erloschen, ohne daß dies dem Dritten bekanntgegeben wurde (§ 170 BGB).
• ¬  Jemand hat behauptet, eine Vollmacht erteilt zu haben, obwohl er das gar nicht (bzw. so nicht) getan hat (§ 171 BGB).
• ¬  Es existiert eine Vollmachtsurkunde über eine nicht (oder so nicht) erteilte (§§ 172 I, 171 BGB) oder schon wieder erloschene (§§ 172 I, 170 BGB) Vollmacht.

Diesen Normen steckt folgende allgemeine Überlegung zugrunde:

In den genannten Fällen kollidieren das Prinzip des Schutzes des Rechtsverkehrs und der Wahrung des Selbstbestimmungsrechts miteinander. Vorausgesetzt, der Erklärungsempfänger ist schutzwürdig, so ist es sachgerecht, das Selbstbestimmungsrecht des angeblich Vertretenen zurücktreten zu lassen, wenn dieser den Anschein der Vertretungsmacht selbst geschaffen hat. Daher ist in Fällen, die von den §§ 170 bis 172 BGB nicht erfaßt werden, ebenfalls von Vertretungsmacht auszugehen, wenn der Vertretene in zurechenbarer Weise den Anschein von Vertretungsmacht erweckt hat und der Erklärungsempfänger schutzwürdig ist. Was schutzwürdig ist und was nicht, folgt hierbei aus § 173 BGB: Der Erklärungsempfänger muß auf das Bestehen der Vertretungsmacht vertraut haben und ihm darf hierbei keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. zum Kennenmüssen die Legaldefinition in § 122 Abs. 2 BGB).

Daraus ergibt sich folgende aus der Rechtsanalogie gewonnene Regel: Zugunsten eines Dritten, der den Mangel der Vertretungsmacht weder kennt noch kennen muß, gilt als bevollmächtigt derjenige, von dem der Vertretene in zurechenbarer Weise den Anschein erzeugt hat, er sei bevollmächtigt.

c) freie Rechtsfortbildung

Unter freier Rechtsfortbildung versteht man die Anwendung einer Regel auf den konkreten Fall, die im Gesetz keinerlei Stütze hat, sondern in Ergänzung der Gesetze zur Lösung des Falles aufgestellt worden ist.

Hierfür braucht es

• ¬  eine planwidrige Lücke im Gesetz, und
• ¬  das Fehlen von Normen, die zur Schließung der Lücke analog angewendet werden könnten.

Die Lücke ist dann so zu füllen, wie es allgemeine Rechtsprinzipien erfordern. Auch hier werden die Prinzipien in einer Regel konkretisiert, allerdings einer, die der Rechtsanwender für den konkreten Fall selbst formuliert.

Der freien Rechtsfortbildung sind enge Grenzen gesetzt, denn sie stellt eine Durchbrechung der Gewaltenteilung dar. Entsprechend streng sind die Anforderungen an die Feststellung der planwidrigen Lücke. Im wesentlichen kommen folgende Anwendungsfälle in Betracht:

Möglich ist, daß die Natur der Sache eine Regelung zwingend erfordert, die aber nicht vorhanden ist. So ist in Art. 70 Abs. 1 GG ja geregelt, daß das Recht der Gesetzgebung den Ländern zusteht, soweit es dem Bund nicht durch die Verfassung gegeben ist. Über die im Grundgesetz genannten Bundeszuständigkeiten hinaus nimmt man jedoch an, daß es einige wenige Gesetzgebungszuständigkeiten des Bundes kraft „Natur der Sache“ gibt, weil es z.B. einfach nicht sein kann, daß die Länder bestimmen, welche nationalen Gedenk- und Feiertage begangen werden sollen, es aber ja auch schlecht sein kann, daß es Deutschland ganz verwehrt sein sollte, solche Tage festzulegen.

Weiter kann freie Rechtsfortbildung notwendig sein, wenn gesetzliche Vorschriften außer Kraft getreten sind und nichts an ihre Stelle getreten ist.

Als am 1. April 1953 gemäß Art. 117 Abs. 1 GG alle gleichberechtigungswidrigen Vorschriften außer Kraft traten, gab es oft nichts, was an ihrer Stelle hätte angewendet werden können.

Auch hier ist freilich Voraussetzung, daß der Umkehrschluß aus dem Fehlen von Normen nicht zu einem akzeptablen Ergebnis führt. Für das eheliche Güterrecht ist für die Zeit von 1953 bis 1958 z.B. angenommen worden, daß aus dem Fehlen der (gleichberechtigungswidrigen) Normen zum gesetzlichen Güterstand in allen vertraglosen Ehen Gütertrennung eingetreten sei.

Manche Bundesländer erlassen zur Zeit Rechtsbereinigungsgesetze, durch die eine Fülle von Vorschriften ersatzlos gestrichen wird. Auch hierbei könnten eventuell entsprechende Lücken entstehen.

Schließlich ist es denkbar, daß neue Rechtsfragen auftreten, für die eine gesetzliche Regelung fehlt, obwohl sie notwendig wäre. Freilich sind Gesetze abstrakt formuliert, gerade weil die zu entscheidenden Fälle nicht vorhersehbar sind. Rechtsfortbildung kommt daher so lange nicht in Frage, wie ein akzeptables Ergebnis auch durch Auslegung oder analoge Anwendung bestehender Regeln gelöst werden kann.

Bis vor wenigen Jahren gab es z.B. keinen Grund dafür, gesetzlich zu regeln, wer die Mutter eines Kindes ist. Erst als die Medizin die Leihmutterschaft möglich gemacht hat, hat sich die Frage gestellt, ob „Mutter“ im Rechtssinne denn die Frau ist, von der die Eizelle stammt oder die, die das Kind ausgetragen und geboren hat. Das war aber eine Frage, die die Auslegung des Wortes Mutter in den entsprechenden Vorschriften betraf und dementsprechend auch durch Auslegung gelöst werden konnte. Andere haben vorgeschlagen, die Vorschriften über Feststellung und Anfechtung der Vaterschaft analog anzuwenden. Seit 1998 wird das Problem durch § 1591 BGB gelöst. Eine Lösung durch freie Rechtsfortbildung war aber zu keiner Zeit erforderlich.

Manchmal ist es das verfassungsrechtliche Untermaßverbot, das zur freien Rechtsfortbildung zwingt. Hierunter versteht man die staatliche Pflicht, die Grundrechte des Bürgers effektiv zu schützen. Diese Pflicht trifft alle Staatsgewalten. Erfüllt sie der Gesetzgeber nicht, ist die Justiz hierzu im Wege der Rechtsfortbildung aufgerufen.

So hat der BGH z.B. entschieden, daß es dem effektiven Schutz des Lebens (Art. 2 II 1 GG) widersprechen würde, könnte der gesetzliche Vertreter eines Erwachsenen in dessen Namen in die Beendigung von lebenserhaltenden Maßnahmen ohne vorherige vormundschaftsgerichtliche Überprüfung der Entscheidung einwilligen. Daher sei in freier Rechtsfortbildung ein entsprechendes Genehmigungserfordernis anzunehmen (siehe nunmehr § 1904 Abs. 2 BGB).

In freier Rechtsfortbildung hat der BGH wegen Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dem Geschädigten Ansprüche auf Ersatz des immateriellen Schadens zugebilligt. Das sei notwendig, um den in Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG verankerten Anspruch gegen den Staat auf Achtung und Schutz seiner Persönlichkeit zu erfüllen. Die - analog § 1004 Abs. 1 BGB - gegebenen Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung seien hierzu ebensowenig ausreichend wie der aus § 823 Abs. 1 BGB folgende Anspruch auf Ersatz der materiellen Schäden, wenn beides für den Schädiger zu wenig lästig sei, um ihn von Persönlichkeitsverletzungen zuverlässig abzuhalten.

Das ist auch in der Tat anders nicht begründbar, weil § 253 Abs. 2 BGB eine Analogie nicht zuläßt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat keine annähernd gleiche Bedeutung wie die dort genannten persönlichen Rechtsgüter.

d) Gesetzesergänzung und Gewohnheitsrecht

Existieren Normen des Gewohnheitsrechts schon, die auf den Fall angewendet werden können und geeignet sind, die planwidrige Gesetzeslücke zu füllen, so ist für Gesetzesergänzungen kein Raum. Insofern ist das Gesetz als um die Normen des Gewohnheitsrechts ergänzt zu denken.

Ansonsten kann durch Gesetzesergänzung im Ergebnis Gewohnheitsrecht entstehen. Allen Formen der Gesetzesergänzung ist gemein, daß abstrakt formulierte Regeln angewendet werden, die für den anzuwendenden Fall erst entwickelt werden müssen. Geschieht dies über einen längeren Zeitraum hinweg in einer Vielzahl von gleichartigen Fällen, liegen die Voraussetzungen dafür vor, in diesen Regeln nunmehr Normen zu sehen, die auch für künftige Fälle Gültigkeit beanspruchen. Das ist für die freie Rechtsfortbildung nicht weiter umstritten. M.E. gibt es keinen Grund, es nicht für Regeln, die ursprünglich als Gesetzes- oder Rechtsanalogien entstanden sind, ebenso zu sehen.

Jedenfalls aber ist es für die Fallbearbeitung zulässig, alle Fälle einer entsprechend gefestigten Gesetzesergänzung wie Gewohnheitsrecht anzuwenden, sich nämlich darauf zu beschränken, die entsprechende Regel als „allgemein anerkannt“ einzuführen und dann anzuwenden.

2. Gesetzeskorrektur

Zuweilen fehlen nicht Normen, sondern sie sind im Überfluß vorhanden. Das Gesetz besagt etwas, was es gar nicht besagen kann oder jedenfalls vernünftigerweise nicht besagen sollte. In engen Grenzen kann dann der Rechtsanwender zur Korrektur des Gesetzes aufgerufen sein. Diese gibt es in drei Formen, nämlich

• ¬ als reine Textberichtigung,

• ¬  als teleologische Reduktion und
• ¬  als Nichtanwendung des Gesetzes (Entscheidung contra legem).

a) Textberichtigung

Offensichtliche gesetzgeberische Versehen darf man dadurch bereinigen, daß man das Gesetz so liest, wie es gemeint war, statt wie es formuliert wurde. Offensichtlich ist ein solches Versehen, wenn es schon aus dem Text selbst klar ersichtlich ist. Meistens werden Beispiele hierfür bei Gelegenheit vom Gesetzgeber selbst korrigiert. Eines, das seit über 100 Jahren im Gesetz steht, findet sich in § 919 Abs. 1 BGB, wo natürlich ein Grenzstein gemeint ist, der „verrückt worden“ ist.

Berichtigt werden dürfen auch sog. „Redaktionsversehen“ des Gesetzgebers, wenn sie eindeutig genug sind, der Gesetzestext nämlich keinen rechten Sinn ergibt.

In einigen Vorschriften des Verjährungsrechts (z.B. in §§ 199 und 203 BGB) werden die Beteiligten als „Gläubiger“ und „Schuldner“ bezeichnet. Das sind nach der Legaldefinition in § 241 Abs. 1 S. 1 BGB der Inhaber und der Gegner eines schuldrechtlichen Anspruchs. Da nach § 194 Abs. 1 BGB aber alle Ansprüche (nicht nur schuldrechtliche) der Verjährung unterliegen sollen und die entsprechenden Vorschriften auch nicht für andere Ansprüche einfach fehlen können, kann man dies als reines Versehen des Gesetzgebers betrachten und dahin korrigieren, daß man „Anspruchsinhaber“ und „Anspruchsgegner“ liest.

Wenn man will, kann man auch sprachliche Entgleisungen wie in § 24 Abs. 3 S. 1 SGB VIII dazu rechnen, denn natürlich, soll nicht „ein“ Kind, sondern „jedes“ Kind ab drei Jahren Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung haben - oder wie in § 33 Abs. 1 S. 1 SGB II, wo der „andere“, gegen den Ansprüche bestehen in Wahrheit ein Dritter ist, denn der Leistungsempfänger und der Leistungsträger sind ja schon zwei.

Die Grenze der Textberichtigung ist erreicht, wenn es nicht mehr darum geht, festzustellen, was der Gesetzgeber sagen wollte, sondern was er hätte sagen sollen. Mit teleologischen Argumenten kann eine reine Textberichtigung nicht mehr begründet werden.

Wo die Grenze im Einzelfall liegt, ist schwer zu sagen. Wohl eben noch zulässig ist die Textberichtigung, die für § 129 Abs. 3 HGB vertreten wird:

In dieser Vorschrift geht es darum, ob der persönlich in Anspruch genommene Gesellschafter einer OHG dem Anspruch Einwendungen entgegensetzen kann, die gar nicht ihm, sondern der Gesellschaft zustehen. § 129 Abs. 1 HGB bejaht dies für bestehende Einwendungen. § 129 Abs. 2 HGB erweitert dies auf den Einwand der Anfechtbarkeit durch die Gesellschaft. In § 129 Abs. 3 HGB ist dann - plötzlich - von einem Einwand der Aufrechenbarkeit durch den Gläubiger die Rede. Das kann eigentlich nicht sein. Denn in dem gegebenen Sinnzusammenhang kann es allenfalls darauf ankommen, ob die Gesellschaft aufrechnen könnte.

b) teleologische Reduktion

Mit der teleologischen Reduktion wird der Anwendungsbereich einer Norm über das nach dem Wortlaut zulässige Maß hinaus eingeschränkt.

In gewisser Weise bildet die teleologische Reduktion das Gegenstück zur Analogie. Durch analoge Anwendung wird eine Norm für einen Fall nutzbar gemacht, der von ihrem Wortlaut in seiner weitest möglichen Bedeutung nicht mehr erfaßt wird. Mit der teleologischen Reduktion wird eine Norm auf einen Fall nicht angewendet, obwohl der Wortlaut der Norm dies sogar in seiner engsten möglichen Bedeutung noch verlangen würde.

Daraus wird deutlich: Der Wortlaut hat streng genommen nicht eine Grenzbedeutung, sondern zwei, die äußere, jenseits der die Analogie beginnt - und eine innere, die nicht mehr ohne Gesetzeskorrektur weiter eingeengt werden kann.

Elemente der teleologischen Reduktion sind:

1. Der konkrete Fall muß von einer Norm auch noch in ihrer engsten möglichen Wortbedeutung erfaßt werden.
2. Es muß der ratio legis widersprechen, die in der Norm bestimmte Rechtsfolge auf Fälle dieser Art anzuwenden.
3. Es muß möglich sein, auf der Basis der in der Norm zum Ausdruck kommenden Wertungen eine abstrakte Ausnahmeregel für Fälle der vorliegenden Art zu formulieren und so deren Anwendungsbereich abstrakt einzuschränken.

Ein ganz aktuelles Beispiel für die teleologische Reduktion ergibt sich aus § 828 Abs. 2 S. 1 BGB. Danach ist für einen Schaden, den er „bei dem Unfall mit einem Kraftfahrzeug“ hervorgerufen hat, nicht verantwortlich, wer noch nicht zehn Jahre alt war, während die bedingte Deliktsfähigkeit sonst allgemein schon mit sieben Jahren vorhanden ist (§ 828 Abs. 1, 3 BGB).

Nun hatte der BGH den Fall eines Neunjährigen zu entscheiden, der beim Wettrennen mit Kickboards gegen ein parkendes Kraftfahrzeug gestoßen war und dieses beschädigt hatte. Er gab den Vorinstanzen recht, die eine Verpflichtung des Kindes aus § 823 I BGB bejaht hatten. Sinn des § 828 II 1 BGB sei es, die reduzierten Fähigkeiten von Kindern, sich im fließenden Verkehr zu bewegen, angemessen zu berücksichtigen, insbesondere deren fehlende Fähigkeit, Entfernungen und Geschwindigkeiten angemessen einzuschätzen. Dieser Zweck werde hier verfehlt. Denn auf diese Fähigkeiten sei es im vorliegenden Fall gar nicht angekommen.

Mit Auslegung hat das nichts mehr zu tun. Denn daß ein Unfall mit einem Kraftfahrzeug stattgefunden hatte, war klar. In Wahrheit hat der BGH hier eine teleologische Reduktion von § 828 Abs. 2 S. 1 BGB vorgenommen, die sich abstrakt so formulieren läßt: § 828 Abs. 2 S. 1 BGB gilt nicht, wenn sich das Kraftfahrzeug bei dem Unfall überhaupt nicht im Betrieb befunden hat.

c) Entscheidung contra legem

Die Zeit des Nationalsozialismus hat uns die Erkenntnis gebracht, daß ein auf Unterdrückung und Terror gegründetes Staatssystem auch seine Rechtsordnung zum Instrument dieser Unterdrückung machen kann. Es gab nach 1933 im ordnungsgemäßen Verfahren erlassene Gesetze mit einem schlechterdings unerträglichen Inhalt. Von einem streng positivistischen Standpunkt aus hätte man allerdings immer noch zu dem Ergebnis kommen müssen, daß es sich hierbei um Recht handelt, wenn auch um sehr schlechtes.

Nicht zufällig hat ein deutscher Exiljurist, nämlich Gustav Radbruch, die Auffassung begründet, die heute - zumindest in Deutschland - zu dieser Frage als herrschend gilt: Er hält eine ordnungsgemäß erlassene Norm für unanwendbar, wenn „der Widerspruch des positiven Rechts zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“

Die Anwendung dieser Radbruch-Formel auf in einem Rechtsstaat erlassene Normen ist praktisch unmöglich. Es ist kein Gesetz dieser Art denkbar, das nicht schon wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz nichtig wäre. Letztlich benötigt man diese Formel nur zur Aufarbeitung von totalitären Regimen. So ist sie z.B. in den sog. Mauerschützenprozessen angewendet worden. Die Vorschriften der DDR, die das Schießen auf sog. Republikflüchtlinge erlaubten (förmliche Gesetze waren es interessanterweise nicht), seien nach der Radbruch-Formel unanwendbar gewesen, weshalb es bei der Strafbarkeit der Mauerschützen aus § 112 DDR-StGB (Totschlag) verbleiben müsse.

Der Unterschied zur teleologischen Reduktion ist, daß jene dazu dient, dem Gesetzeszweck möglichst zur Durchsetzung zu verhelfen. Hier geht es dagegen um Gesetze, deren Zweck nicht erträglich ist.

C. Anwendung von Gewohnheitsrecht

Normen des Gewohnheitsrechtes verfügen nicht über einen authentischen Text. Sie können daher auch nicht ausgelegt werden. Ihr Inhalt muß vielmehr - vor ihrer Anwendung - durch Vergleich der Rechtspraxis festgestellt werden. Das verläuft - wie die Auslegung - mit der Subsumtion Hand in Hand, denn natürlich brauchen die Tatbestandsmerkmale der Norm auch hier nur insoweit festgestellt zu werden, als das für den zu entscheidenden Fall von Bedeutung ist. Im übrigen geschieht es durch Vergleich des vorliegenden Falles mit Fallgestaltungen, in denen die Anwendung der Norm anerkannt ist. Aus den anerkannten Anwendungsfällen sind durch Abstraktion die entscheidenden Kriterien zu ermitteln und auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Dann gibt es zwei Möglichkeiten:

• Der Fall erfüllt diese Kriterien. Dann erfüllt er auch den Tatbestand der Norm des Gewohnheitsrechts.
• Der Fall erfüllt eines der Kriterien nicht. Dann muß darüber nachgedacht werden, ob er sich insoweit auch von der Interessenlage her maßgeblich unterscheidet oder nicht („distinguishing“). Ist das wiederum nicht der Fall, kommt sowohl eine analoge Anwendung der Norm des Gewohnheitsrechts in Betracht als auch die Überlegung, ob aus den schon anerkannten Fällen nicht eine weitere Fassung des nicht erfüllten abstrakten Kriteriums möglich ist.

Die Rechtspraxis der Vornamensgebung ging lange Zeit dahin, nur solche Vornamen zuzulassen, die als Vornamen gebräuchlich waren.

Spätestens nach dem zweiten Weltkrieg wurde es aber nicht mehr für bedeutsam gehalten, ob diese Namen in Deutschland als traditionelle Vornamen galten. So wurde z.B. für ein Mädchen der Doppelname „Malaika-Vannina“, eine krude Mischung aus einem afrikanischem und einem polynesischen traditionellen Vornamen eingetragen. Als es nun darum ging, ob auch „Monja“ als Vorname eintragungsfähig ist, obwohl er nirgendwo auf der Welt Tradition hat, verglich das Gericht die Interessenlage. Es kam zum Ergebnis, daß es für das Kind letztlich unbedeutend ist, ob sein Name in Deutschland exotisch klingt, weil er aus einem exotischen Land stammt oder weil er erfunden ist. Es wandte die Norm, wonach ausländische Namen als Vornamen auch in Deutschland eintragungsfähig sind, dahin analog an, daß das auch für erfundene Vornamen gelte, so lange sie nur überhaupt vom Rechtsverkehr als Namen identifiziert würden. „Monja“ mit seiner Ähnlichkeit zu den traditionellen Namen „Monika“ und „Sonja“ erfülle diese Voraussetzung.

Ebenso wie jede andere Analogie kann sich auch die zu einer Norm des Gewohnheitsrechts durch langjährige Rechtspraxis wiederum selbst zu Gewohnheitsrecht verdichten. Und so kann man heute davon ausgehen, daß Eltern ein „Namenserfindungsrecht“ zusteht.

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