EMRFF/II. Rechtsnormen

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A. Rechtsquellen

Rechtsnormen sind abstrakte Regelungen mit verbindlichem Charakter. Sie müssen ihre Autorität irgendwoher beziehen. Diese Autorität bezeichnet man als Rechtsquelle. Was nicht aus einer solchen kommt, ist keine Rechtsnorm. Als Rechtsquellen kommen nur die folgenden in Betracht:

1. Positives Recht

Als positives Recht bezeichnet man alle Rechtsnormen, die auf einen Akt der Rechtssetzung durch dafür zuständige Instanzen zurückgehen. Sie gelten, wenn und weil sie von der zuständigen Institution in dem dafür vorgeschriebenen Verfahren aufgestellt worden sind.

a) inländische Rechtsnormen

Die Verfassung eines Staates beruht auf einem Akt der Verfassungsgebung durch eine pouvoir constituant, das ist die Institution, der aufgrund eines Übereinkommens der Gesellschaft - oder auch der realen Machtverhältnisse - die Macht zukommt, eine Verfassung zu erlassen. Alle anderen Rechtssetzungsakte werden dann von dieser Verfassung determiniert. Keine Verfassung kann aber das Verfahren zu ihrem eigenen Erlaß regeln.

In einem solchen förmlichen Verfahren wird das Gesetz erlassen. Man unterscheidet verfassungsändernde von einfachen Gesetzen.

So weit ein Gesetz sie dazu ermächtigt, ist ferner die Regierung - oder sogar die Verwaltung - berechtigt, Rechtsnomen in Form von Rechtsverordnungen zu erlassen.

Schließlich haben Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts (Städte, Kreise, Gemeinden, Universitäten, Kirchen u.ä.) das Recht, die Rechtsbeziehungen zwischen ihren Mitgliedern und sich durch von ihnen selbst in einem dem Gesetzgebungsverfahren des Staates nachgebildeten Verfahren erlassenen Satzungen zu ordnen.

b) internationale Rechtsnormen

Im Verhältnis der Staaten zueinander ist der völkerrechtliche Vertrag das Mittel, mit dem positive Rechtssätze erzeugt werden. Im deutschen Recht gilt der völkerrechtliche Vertrag allerdings nur unter den Staaten, die ihn abgeschlossen haben. Er erzeugt keine im Inneren des Staates wirkenden Rechtsnormen. Das vermag nur ein Gesetz zu leisten. Ein völkerrechtlicher Vertrag ist allerdings immer erst verbindlich, wenn er durch ein Gesetz bestätigt ist, man nennt das seine Ratifikation. Er gilt dann ggf. auch im Inneren, es sei denn, das Ratifikationsgesetz schließt dies aus.

Die EMRK ist z.B. ein von Deutschland ratifizierter völkerrechtlicher Vertrag. Ihre Regelungen sind direkt anwendbar und werden manchmal auch direkt angewendet. Aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK hat das BayObLG z.B. hergeleitet, daß Verhandlungen in Wohnungseigentumssachen öffentlich sind, weil es sich dabei um „Streitigkeiten in bezug auf zivilrechtliche Ansprüche“ handelt. Nach deutschem Recht hätten sie damals nichtöffentlich sein müssen, denn es handelte sich um Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Aus Art. 6 Abs. 3 e EMRK folgt, daß der im Strafverfahren verurteilte Angeklagte nicht zur Zahlung der Kosten des für ihn bestellten Dolmetschers verurteilt werden kann.

Der Staat kann jedoch auch Gesetzgebungskompetenzen an supranationale Organisationen abgeben. Deren Institutionen können dann im Rahmen des dafür vorgesehenen Verfahrens Rechtsnormen erlassen.

Hauptanwendungsfall hierfür ist die Europäische Union mit den Europäischen Gemeinschaften. Dort werden Rechtssätze in Form von Europäischen Verordnungen erlassen, die unmittelbar geltendes Recht in allen Mitgliedsstaaten sind. Europäische Richtlinien richten sich dagegen an die Gesetzgeber der Mitgliedsstaaten und erlegen ihnen die Pflicht auf, sie durch Erlaß entsprechender Rechtssätze umzusetzen. Geschieht das nicht, hat das eigentlich keine direkten Folgen. Der EuGH erkennt aber unter bestimmten Voraussetzungen auch unmittelbar wirksame Richtlinien an und läßt die Grenze zwischen den beiden Arten von Rechtssetzungsakten verschwimmen.

Verordnungen und Richtlinien bezeichnet man auch als Europäisches Sekundärrecht. Das europäische Primärrecht - nämlich die Verträge - gilt kraft Ratifikation. Nur das Sekundärrecht wird durch die EU selbst erlassen.

2. Gewohnheitsrecht

Neben dem geschriebenen Recht gibt es auch ungeschriebenes Recht, das Gewohnheitsrecht. Es entsteht durch langjährige Übung. Gewohnheitsrecht gilt, wenn und weil sich die Rechtsanwender über seine Geltung einig sind. Damit eine Norm des Gewohnheitsrechts als entstanden angesehen werden kann, müssen drei Voraussetzungen vorliegen:

1. Eine Übung muß über einen Zeitraum von 20 bis 30 Jahren existieren.
2. Sie muß von den Beteiligten mit der Überzeugung beachtet worden sein, daß es sich dabei um ein verbindliches Rechtsgebot handelt.
3. Sie muß so klar konturiert sein, daß sich ein Tatbestand und eine abstrakte Rechtsfolge formulieren lassen.

Sätze des Gewohnheitsrechts sind in Deutschland nicht eben häufig, denn es gibt wenige Bereiche, die nicht durch geschriebenes Recht umfassend geregelt sind.

3. Richterrecht

Was ein Gericht entscheidet, regelt den Einzelfall verbindlich. Für die Parteien des Rechtsstreits ist Recht, was als solches festgestellt wurde. Hierüber geht die Wirkung von Gerichtsurteilen aber nicht hinaus: Sie sind keine Rechtsquellen. Weder bindet die Entscheidung andere Personen, die einen ähnlichen oder sogar gleichen Fall haben, noch dieselben Personen in einem neuen Streit noch andere Gerichte, ja noch nicht einmal untergeordnete Gerichte. Das Gericht entscheidet nicht mehr und nicht weniger als den konkreten Fall.

Freilich gibt es Situationen, in denen keine Rechtsnorm existiert, die dem Gericht zur Verfügung steht oder in denen die existierenden Rechtsnomen unzureichend sind. Das Gericht ist dann zur Rechtsfortbildung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Art. 4 C.C. formuliert: „Le juge qui refusera de juger, sou prétexte du silence, de l‘obscurité ou de l‘insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.“

Fehlen Normen ganz, formuliert das Gericht sie für den Einzelfall selbst. Man spricht dann von Richterrecht. Auch Richterrecht betrifft - jedenfalls zunächst - nur den entschiedenen Einzelfall. Es ist keine Rechtsnorm, wird freilich wie eine angewendet.

Durch langjährige Übung kann aus Richterrecht Gewohnheitsrecht werden. Das ist häufig. Das Arbeitskampfrecht beruht z.B. weitgehend auf Richterrecht, das inzwischen längst zu Gewohnheitsrecht geworden ist.

B. Anwendbarkeit der Rechtsnorm

Bevor man eine Norm anwendet, muß man prüfen, ob sie überhaupt anwendbar ist. Es kann unterschiedliche Gründe dafür geben, daß sie es nicht ist.

1. Wirksamkeitsvoraussetzungen / Normenhierarchie

Geschriebenes Recht gilt, wenn und weil es in dem vorgeschriebenen Verfahren von dafür zuständigen Organen erlassen ist. Es gilt folglich nicht, wenn

• ¬  zwingende Verfahrensvorschriften mißachtet wurden oder
• ¬  der Normgeber für den Erlaß der Norm nicht zuständig war.

Ferner darf das geschriebene Recht nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Das inländische Recht wird meist als in eine Normenpyramide gegliedert dargestellt, danach müssen sich

• ¬  Gesetze im Rahmen der Verfassung,
• ¬  Rechtsverordnungen im Rahmen der Gesetze und
• ¬  Satzungen im Rahmen der Gesetze und Rechtsverordnungen bewegen, um überhaupt gültig zu sein.

In dieser Rangordnung steckt ein Geltungsvorrang. Die Rechtsverordnung, die einem Gesetz widerspricht, gilt überhaupt nicht, egal ob es für den konkreten Fall auf die Abweichung ankommt oder nicht.

Geltungsvorrang hat kraft Art. 31 GG schließlich auch das Bundesrecht vor dem Landesrecht. Natürlich steht das unter dem Vorbehalt, daß das Bundesrecht überhaupt wirksam ist. Ist es seinerseits nichtig, weil es außerhalb der dem Bund zugewiesenen Kompetenzen erlassen ist, ist das widersprechende Landesrecht gültig.

Der Vorrang des Bundesrechts gilt aber i.Ü. auf jeder Ebene: Das Aussperrungsverbot in Art. 29 Abs. 5HessVerf ist wegen Verstoßes gegen eine Norm des Bundesgewohnheitsrechts (nämlich, daß im Arbeitskampf Waffengleichheit herrschen muß) nichtig. Es ist damit gar nicht anwendbar, auch nicht auf solche Aussperrungen, die auch bundesrechtlich für unzulässig gehalten werden.

2. Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich einer Norm kann in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt sein, nämlich

• ¬  räumlich (Gilt die Norm für den Ort, auf den sich der Sachverhalt bezieht?),
• ¬  zeitlich (Gilt die Norm für den Tag, an dem ein Ereignis stattfindet?),
• ¬  sachlich (Gilt die Norm für die Art von Vorgängen, zu denen der Lebenssachverhalt gehört?) oder
• ¬  persönlich (Gilt die Norm für die Art von Personen, die hier beteiligt sind?).

Bevor eine Norm angewendet werden kann, muß geklärt werden, ob eine solche Einschränkung besteht.

X möchte aus seiner Mietwohnung ausziehen. Er hat mit seinem Vermieter Y im Jahre 1985 einen individuell formulierten Mietvertrag abgeschlossen. Darin ist für beide Seiten eine Kündigungsfrist von einem Jahr vereinbart.

X kündigt am Ende August auf 30. November 2010 und weist darauf hin, daß die Vereinbarung über die längere Kündigungsfrist gemäß § 573c Abs. 4 BGB unwirksam sei.

Er übersieht hierbei, daß nach Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB für durch Vertrag vereinbarte Kündigungen § 573c IV BGB nicht gilt, wenn der Vertrag vor dem 1. September 2001 abgeschlossen wurd. Der zeitliche Anwendungsbereich der für X günstigen Norm war nicht eröffnet.

X hat sich umgebracht. Seine Witwe und Alleinerbin möchte die Lebensversicherungssumme von 100.000 kassieren. Die Versicherung weist darauf hin, daß sie nach § 81 Abs. 1 VVG nicht haftet, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbeigeführt hat. Zu Recht?

Nein, denn die Überschrift über dem Kapital, in dem § 81 VVG steht, lautet „Schadensversicherung“. Die Lebensversicherung gehört aber nicht zu den Schadensversicherungen. Der sachliche Anwendungsbereich von § 81 VVG ist nicht eröffnet.

§ 209 VVG enthält übrigens eine interessante Einschränkung des Anwendungsbereiches des ganzen Gesetzes.

Viele Gesetze haben einen mit „Schlußteil“ überschriebenen Abschnitt, dem etwas zu ihrem Anwendungsbereich entnommen werden kann. Die großen Gesetzeswerke verfügen zu diesem Zweck über ein eigenständiges Einführungsgesetz.

3. Zusammentreffen von Normen

Zuweilen erfüllt ein Lebenssachverhalt den Tatbestand mehrerer Normen. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob diese Normen uneingeschränkt nebeneinander Anwendung finden können. Im wesentlichen gibt es dazu drei Möglichkeiten:

a) Anwendungsvorrang

Die Anwendbarkeit einer der in Frage kommenden Normen kann diejenige der anderen Norm ausschließen. Man spricht dann von einem Anwendungsvorrang. Der Unterschied zum Geltungsvorrang ist, daß der Anwendungsvorrang die zurücktretende Norm nur im Rahmen des Anwendungsbereichs der vorrangigen Norm verdrängt, während ein Geltungsvorrang sie insgesamt nichtig werden läßt.

Anwendungsvorrang genießt kraft Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG das Recht der Europäischen Union vor jedwedem inländischen Recht. Das gilt sowohl für die europäischen Verträge als auch für das europäische Sekundärrecht, sofern es überhaupt unmittelbar wirksam ist (also für Verordnungen und unmittelbar anwendbare Richtlinien). Im Rahmen seines Anwendungsbereichs verdrängt es sogar das Grundgesetz. Auch Landesrecht, das auf einer ausschließlichen Zuständigkeit des Landesgesetzgebers beruht, tritt hinter europäischem Recht zurück. Voraussetzung ist freilich, daß das europäische Recht seinerseits wirksam ist, insbesondere aufgrund einer Zuständigkeit der europäischen Gemeinschaft erlassen wurde. Ob das so ist, entscheidet der EuGH.

Der Deutsche X möchte Umgang mit seinem in Belgien bei der Mutter lebenden Kind haben. Er fragt sich, ob er ein deutsches Gericht anrufen kann. § 99 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FamFG würde das eigentlich zulassen. Aber nach Art. 8 Abs. 1 EU-VO Nr. 2201/2003 („Brüssel-IIa-Verordnung“) sind ausschließlich belgische Gerichte zuständig, weil das Kind in einem Mitgliedsstaat der EU lebt. Das hat Anwendungsvorrang vor § 99 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FamFG.

Man beachte den Unterschied zum Geltungsvorrang. Gäbe es einen solchen, wäre § 99 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 FamFG unwirksam. Das ist nicht so. Lebt das Kind in Island, kann X ein deutsches Gericht anrufen.

Anwendungsvorrang genießt unter mehreren einschlägigen die speziellere Regelung, also diejenige, deren Anwendungsbereich in dem der allgemeineren Norm aufgeht.

X hat einen Kühlschrank gekauft, in dem das Gefrierfach nicht funktioniert. Da er das nicht gewußt hat und für wesentlich hält, überlegt er sich, ob er den Kaufvertrag nach § 119 II BGB wegen eines Irrtums über wesentliche Eigenschaften anfechten kann. Andererseits kann sich ein Recht des X, sich vom Vertrag - durch Rücktritt - wieder zu lösen, auch aus §§437Nr.2, 440, 323BGB ergeben, da es sich gemäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB um einen Sachmangel des Kühlschranks handelt. Weil ein solcher Sachmangel praktisch immer eine wichtige Eigenschaft der Sache darstellen wird und wegen § 442 I 1 BGB ein Irrtum über den Sachmangel Voraussetzung aller Mängelgewährleistungsrechte ist, stellen die §§ 437 ff. BGB aufgrund ihres engeren Anwendungsbereichs die speziellere Regelung dar. § 119 II BGB ist auf Sachmängel beim Kauf nicht anwendbar.

Eine weitere - oft schwierige - Frage ist, wie weit die Verdrängung reicht. Ist die vorrangig anwendbare Norm Teil einer abschließende Regelung, schließt sie die Anwendung der allgemeineren Norm generell aus, auch dann, wenn ihre Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, sich also aus der vorrangig anwendbaren Norm im konkreten Fall überhaupt keine Rechtsfolgen ergeben. Andernfalls bleibt die verdrängte Norm anwendbar, wenn die vorrangige Norm im Ergebnis nicht greift.

Ob es sich um eine abschließende Spezialregelung handelt und wie weit die Spezialität reicht, ist durch Auslegung der spezielleren Norm oder des spezielleren Normenkomplexes zu bestimmen. Für das Sachmängelrecht ist das z.B. anzunehmen, denn es läßt den Rücktritt vom Vertrag nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zu. Das wäre unlogisch, wenn der Käufer stattdessen den Vertrag anfechten könnte. Dagegen bleibt § 119 II BGB auch für den Käufer anwendbar, wenn sich sein Irrtum nicht auf einen Sachmangel i.S.v. § 434 BGB bezogen hat.

Zuweilen bestimmt eine Norm, daß sie nur gelten soll, wenn nicht andere Normen eingreifen. Eine solche Subsidiarität ist Tatbestandsmerkmal dieser Norm. Es gehört daher zu ihrer vollständigen Prüfung die Feststellung, daß keine andere Norm greift (weshalb die subsidiäre Norm auch zuletzt geprüft werden sollte). So kann sich z.B. des Versicherungsmißbrauchs (§ 265 Abs. 1 StGB) nur strafbar machen, wer durch die gleiche Handlung nicht den Tatbestand des Betruges (§ 263 StGB) erfüllt.

b) Rechtsfolgenharmonisierung

Wenn Normen nebeneinander anwendbar sind, bedarf es eines Blickes auf ihre Rechtsfolgen.

X schlägt B mit der Faust ins Gesicht, so daß dieser blutet.

B hat gegen X aus § 823 Abs. 1 BGB Anspruch auf Schadensersatz. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB sind erfüllt, denn X hat ein Schutzgesetz (§ 223 StGB) verletzt, als er X schlug. Wie wir schon einmal festgestellt haben, schuldet er schließlich auch aus § 826 BGB Schadensersatz, weil das grundlose Schlagen eines anderen gegen die guten Sitten verstößt.

Aber natürlich kann B seinen Schaden nicht dreimal liquidieren. Er hat daher insgesamt nur einen Anspruch auf Schadensersatz, der sich aus drei verschiedenen Normen ergibt, die nebeneinander greifen, weil keine von ihnen Anwendungsvorrang vor den anderen genießt.

Mehrere gleichartige Rechtsfolgen können u.U. nur einmal eingreifen. Von mehreren gleichartigen Rechtsfolgen, die unterschiedlich weit reichen, gilt dann insgesamt nur die weitergehende.

X will B ein Grundstück schenken. Eine Pflicht zur notariellen Beurkundung ergibt sich hierfür sowohl aus § 311b Abs. 1 S. 1 BGB als auch aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB. Keine der Normen ist die speziellere, die eine erfaßt alle Verträge, durch die ein Grundstück übertragen werden soll, die andere nur Schenkungen, dafür aber jedweden Inhalts. § 311b Abs. 1 S. 1 BGB hat aber die weitergehende Rechtsfolge: Der ganze Vertrag muß beurkundet werden. Nach § 518 Abs. 1 S. 1 BGB würde schon die Beurkundung der Erklärung des X genügen. Es tritt die weitergehende Rechtsfolge ein. Aber natürlich bedarf es keiner zwei Urkunden.

c) Nebeneinander der Normen

Ansonsten greifen die Normen unabhängig voneinander und nebeneinander ein:

X fährt mit seinem Geländemotorrad auf dem Acker des B herum und vernichtet einen Teil von dessen Ernte.

B hat einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 1 BGB (und wohl auch aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB). Außerdem kann er X nach § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung künftiger Störungen in Anspruch nehmen (actio negatoria). Die Rechtsfolgen beider Normen berühren einander nicht und stehen daher einfach nebeneinander.

4. Abdingbarkeit

Viele Normen erheischen Anwendung, wann immer ihre Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Andere Normen stehen dagegen unter dem Vorbehalt, daß sie nicht durch eine Vereinbarung der Parteien abbedungen worden sind.

Es gibt demnach zwingendes Recht und nachgiebiges Recht. Das Privatrecht dient in erster Linie der Verwirklichung der Selbstbestimmung der Bürger und enthält daher viel nachgiebiges Recht. Freilich gibt es auch hier zwingende Normen. Als zwingend gestaltet der Gesetzgeber eine Norm immer, wenn

1. der Handelnde vor seiner eigenen Unvernunft oder
2. der Rechtsverkehr vor Überraschungen

geschützt werden soll.

Das Schuldrecht geht von der grundsätzlichen Mündigkeit der Bürger aus. Deshalb enthält es nur dort zwingendes Recht, wo das ausdrücklich angeordnet ist (z.B. in dem schon erwähnten § 573c Abs. 4 BGB). Das Sachenrecht dagegen dient dazu, absolute Rechte zu begründen, die jedermann gegenüber wirksam sind. Da bedarf es eines Schutzes vor Überraschungen. Deshalb sind dort vertragliche Abweichungen vom Gesetz nur zulässig, wo sie eigens gestattet werden (z.B. in § 1092 Abs. 1 S. 2 BGB).

C. Inhalt der Rechtsnorm

Vollständige Rechtsnormen nehmen auf einen Lebenssachverhalt Bezug und ordnen eine Rechtsfolge an. Sie besitzen Tatbestand und (abstrakte) Rechtsfolge.

Nicht alle Rechtsnormen sind allerdings vollständige Rechtsnormen.

1. Definitionsnormen

Um den Lebenssachverhalt unter den Tatbestand zu subsumieren, bedarf es eines Vergleichs der verwendeten Begriffe. Dem Lebenssachverhalt nähert man sich hierbei durch die Definition der Begriffe des Tatbestandes an. Wie das genau funktioniert, wird noch erläutert werden.

Zuweilen wird ein Begriff im Gesetz selbst definiert. Man spricht dann von einer Legaldefinition. Sie ist insoweit Rechtsnorm, als sie etwas verbindlich anordnet, nämlich die Auslegung eines im Gesetz verwendeten Begriffes. Nach § 758a Abs. 4 S. 1 ZPO z.B. darf ein Gerichtsvollzieher Wohnungen zur Nachtzeit nur mit einer besonderen richterlichen Erlaubnis (sog. Nachtbeschluß) durchsuchen. Ist nun eine Durchsuchung am 27. Oktober um 18.30 Uhr ohne Nachtbeschluß zulässig oder nicht? Komplizierte Suche nach Programmen zur Berechnung von Sonnenauf- und -untergangszeiten erübrigen sich hier, denn § 758a Abs. 4 S. 2 ZPO legt fest, was unter „Nachtzeit“ zu verstehen ist: die Zeit von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Um 18.30 Uhr darf der Gerichtsvollzieher ohne Nachtbeschluß durchsuchen.

Die Reichweite solcher Definitionsnormen kann problematisch sein. Vielen Gesetzen sind Begriffsbestimmungen vorangestellt. Dann gelten sie im Zweifel für das ganze Gesetz. Andere Definitionen sind so elementar, daß sie für die ganze Rechtsordnung angewendet werden (z.B. die Definition des Begriffs „unverzüglich“ in § 121 Abs. 1 S. 1 BGB oder des „Kennenmüssens“ in § 122 Abs. 2 BGB). Oft ist das schwieriger: § 176 Abs. 1 StGB bestimmt, daß „Kind“ eine Person unter 14 Jahren sei. Das kann auf § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB offensichtlich nicht anwendbar sein, denn dort ist von dem „noch nicht 18 Jahre alten ... Kind“ des Täters die Rede.

Das liegt daran, daß der Begriff „Kind“ doppeldeutig ist. Wir verwenden ihn einmal, um eine Verwandtschaftsbeziehung auszudrücken (Sohn oder Tochter), das anderemal, um eine noch nicht erwachsene Person zu bezeichnen (Junge oder Mädchen). Nur für den zweiten dieser Begriffe enthält § 176 Abs. 1 StGB eine Definition, die z.B. auch mit der in § 7 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII übereinstimmt. Dagegen definiert Art. 1 UN-KindRK jede Person unter 18 Jahren, die nicht nach den Gesetzen des jeweiligen Landes volljährig ist, als „Kind“. In der anderen Bedeutung (Abkömmling ersten Grades) wird das Wort „Kind“ - außer in § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB - z.B. in §§ 1616 bis 1625 BGB verwendet.

Ausfüllungsnormen konkretisieren Rechtsfolgen. Sie stehen Definitionen nahe, da auch sie Rechtsbegriffen einen konkreteren Inhalt geben. Während sich aber Definitionsnormen auf Tatbestandsmerkmale beziehen, beziehen sich Ausfüllungsnormen auf Begriffe der Rechtsfolgenseite einer Norm. Sie sind Zwischenschritte auf dem Weg von der abstrakten zu konkreten Rechtsfolge.

Typisches Beispiel von Ausfüllungsnormen sind die §§ 249 bis 253 BGB, die näher bestimmen, was genau daraus folgt, wenn das Gesetz die Gewährung von Schadensersatz anordnet.

2. Gegennormen

Die sich aus einer Norm ergebende Rechtsfolge ist oft nur ein vorläufiges Ergebnis. Denn es gibt Normen, die diese Rechtsfolge aufheben. Solche Gegennormen kann man nach ihrer Wirkungsweise unterscheiden:

Rechtshemmende Normen sind solche, die schon der Entstehung der Rechtsfolge entgegenstehen. So bestimmt z.B. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB, daß eine Willenserklärung mit ihrem Zugang wirksam wird. § 130 Abs. 1 S. 2 BGB ist eine Gegennorm, die bestimmt, daß diese Rechtsfolge nicht eintritt, wenn vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht.

Rechtsvernichtende Normen sind solche, die eine schon eingetretene Rechtsfolge später wieder beseitigen.

Wenn § 362 Abs. 1 BGB bestimmt, daß das Schuldverhältnis durch Erfüllung erlischt, so erklärt er damit die aus dem Vertrag bestimmte Rechtsfolge für aufgehoben. Der Abschluß eines Erlaßvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) hat dasselbe Ergebnis.

Als Einreden bezeichnet man Gegenrechte, auf die man sich erst berufen muß. So begründet z.B. die Verjährung eines Anspruchs nur eine Einrede gegen ihn (§ 214 Abs. 1 BGB). Wer die Leistung nicht unter Berufung auf die Verjährung verweigert, kann trotz Verjährung zur Leistung verurteilt werden.

Ausnahmen sind Normen, die aus ganz speziellen Gründen anordnen, daß eine sonst angeordnete Rechtsfolge nicht eintritt. Man erkennt sie daran, daß ihre ratio nicht verallgemeinerungsfähig ist.

So ist z.B. § 935 Abs. 1 BGB eine Gegennorm zu § 932 Abs. 1 BGB. Er beruht auf einem allgemeineren Gedanken, nämlich daß ein Rechtsschein nur demjenigen entgegengehalten werden können soll, der ihn freiwillig geschaffen hat. Damit handelt es sich um eine - rechtshindernde - Einwendung. § 935 Abs. 2 BGB ist dagegen eine Ausnahmenorm. Denn ihm liegt kein allgemeinerer Gedanke zugrunde, sondern nur die Überlegung, daß Geld und Wertpapiere zur Sicherstellung ihrer Umlauffähigkeit einer Sonderbehandlung bedürfen.

Man muß zwischen Ausnahmen und einfachen Gegennormen nicht immer unterscheiden können. Von Bedeutung kann dieser Unterschied aber für die Auslegung sein: Singularia non sunt extendanda. Echte Ausnahmevorschriften sind - anders als gewöhnliche Gegennormen - eng auszulegen.

3. Verweisungen

Die Gesetze sind umfangreich genug. Sie wären noch wesentlich umfangreicher, wollte der Gesetzgeber alles, was in anderem Zusammenhang schon einmal geregelt worden ist, noch einmal regeln. Daher greift er - zuweilen allerdings schon in recht exzessiver Weise - zum Mittel der Verweisung, wenn er sich nicht wiederholen will.

Es gibt verschiedene Sorten von Verweisungen:

Mit der Rechtsfolgenverweisung vermeidet der Gesetzgeber, daß er die eintretenden Rechtsfolgen noch einmal beschreiben muß. So wird z.B. häufig erklärt, es hafte jemand „nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung“. Damit ist für gewöhnlich nur die Rechtsfolge gemeint. Es sind also die §§ 818 bis 820 BGB anzuwenden. Eine solche Rechtsfolgenverweisung enthält z.B. § 528 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Beschenkte, der ein Geschenk wegen Verarmung des Schenkers zurückgeben muß, haftet wie ein ungerechtfertigt Bereicherter. Er ist es nicht. (Die Schenkung ist eine für die Bereicherung ausreichende Rechtfertigung.)

Mit einer Rechtsgrundverweisung will der Gesetzgeber dagegen erreichen, daß die Norm, auf die verwiesen wird, insgesamt angewendet wird. Es wird auch auf ihren Tatbestand verwiesen, dessen Merkmale vorliegen müssen, damit die Rechtsfolge eintritt. Durch die Rechtsgrundverweisung wird letztlich der Anwendungsbereich einer Norm klargestellt (wenn die andere Norm ohnehin anwendbar gewesen wäre) oder erweitert (wenn die andere Norm ansonsten durch eine abschließende Spezialregelung verdrängt wäre).

So ist z.B. einigermaßen klar, daß die §§ 987 bis 1003 BGB das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer einer Sache und deren unrechtmäßigem Besitzer abschließend regeln und daß deshalb sowohl § 992 BGB als auch § 993 Abs. 1 S. 1 BGB Rechtsgrundverweisungen enthalten, deretwegen in den dort geregelten Fällen die schuldrechtlichen Vorschriften des Delikts- und Bereicherungsrechts überhaupt erst anwendbar sind. Damit sie greifen, müssen außerdem auch ihre Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen.

Durch die Anordnung entsprechender Anwendung wird der Normadressat aufgefordert, eine andere - nicht anwendbare - Norm so umzuformulieren, daß sie für den Rechtsbereich der Verweisungsnorm nutzbar gemacht werden kann. Das ist eine Art gesetzlich angeordneter Analogie. Man sollte es allerdings nicht als Analogie bezeichnen, damit keine Verwechslung mit der Analogie als Rechtsanwendungsmethode aufkommt.

Aus § 1065 BGB folgt z.B., daß auch der Nießbraucher entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB Unterlassung einer Störung verlangen kann, wenn sie seine Rechte betrifft. § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB muß dazu umformuliert werden: „Wird der Nießbrauch in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Nießbraucher von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen.“ Entsprechendes gilt für den Rest von § 1004 BGB und auch für § 985 BGB.

Zuweilen ergeben sich aus dem Gesetz regelrechte Verweisungsketten. So verweist z.B. § 651d Abs. 1 S. 2 BGB für die Minderung des Reisepreises auf § 638 Abs. 4 BGB aus dem Werkvertragsrecht, der wiederum für die Frage, inwieweit auf einen wegen späterer Minderung überzahlten Preis Zinsen fällig werden, auf die rücktrittsrechtlichen Vorschriften der §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1 BGB verweist.

§ 1908i Abs. 1 S. 1 BGB besagt, daß für den Betreuer viele Vorschriften des Vormundschaftsrechts entsprechend anwendbar sind. Dazu gehört § 1835 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach der Vormund entsprechend § 670 BGB Ersatz seiner Aufwendungen verlangen kann.

Es gibt (leider) auch noch längere als dreigliedrige Verweisungsketten.

4. Vermutungen und Auslegungsregeln

Manche Normen ordnen an, daß etwas im Zweifel gelten oder angenommen werden soll. Sie dienen nur der Beseitigung einer Ungewißheit. Daß eine solche herrscht, ist daher zugleich Tatbestandsmerkmal dieser Normen. Ist Gewißheit vorhanden, ist für ihre Anwendung kein Raum.

So bestimmt § 937 Abs. 1 BGB z.B., daß Eigentum an einer Sache erwirbt, wer sie zehn Jahre lang ununterbrochen (vgl. § 942 BGB) in Eigenbesitz gehabt hat. § 938 BGB regelt, daß im Zweifel kontinuierlicher Eigenbesitz zwischen zwei Zeitpunkten, zu denen er unzweifelhaft bestanden hat, anzunehmen ist. Steht aber fest, daß zwischendurch ein anderer Eigenbesitz hatte, ist für die Anwendung von § 938 BGB kein Raum.

Letztlich verteilen solche Vermutungen die Beweislast um. Wer sich auf den Umstand beruft, der vermutet wird, braucht nichts weiter darzutun. Wer behauptet, daß es anders gewesen sei, muß dies im Streitfall belegen - darf das aber auch.

Auslegungsregeln - wie z.B. § 2072 BGB - entbinden nicht davon, das Rechtsgeschäft, um das es geht, auszulegen. Sie greifen nur, wenn die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Auch bei ihnen gehört die Ungewißheit zum Tatbestand.

5. Fiktionen

Eine besonders seltsame Gruppe von Normen stellen Fiktionen dar. Sie verlangen von dem Normadressaten, etwas anzunehmen, von dem er weiß - oder jedenfalls annehmen muß - daß es nicht so ist.

Ein typisches Beispiel für eine Fiktion enthält § 1923 Abs. 2 BGB: Erben kann - wegen § 1 BGB - nur, wer zur Zeit des Erbfalls selbst schon geboren ist. Damit man auch noch von einem postum geborenen Nachkommen beerbt werden kann, bedient sich das Gesetz des Mittels der Fiktion: Wer nach dem Erbfall lebend geboren wird, gilt als vor dem Erbfall geboren, wenn er zu dieser Zeit schon gezeugt war. Natürlich ändert sich das Geburtsdatum nicht. Die Fiktion reicht nur so weit, wie wir sie brauchen: Nur für Zwecke des Erbrechts tun wir so, als wäre das postume Kind eine „juristische Sekunde“ vor dem Erbfall schon zur Welt gekommen.

Auch Rückwirkungen sind immer Fiktionen, denn niemand kann die Vergangenheit ändern. Wir können immer nur so tun, als ob wir das könnten. Wenn § 142 Abs. 1 BGB z.B. vorschreibt, daß wir ein wirksam angefochtenes Geschäft als von Anfang an nichtig zu behandeln haben, enthält auch das eine Fiktion.

Fiktionen unterscheiden sich von Definitionen nur geringfügig. Beide bestimmen, wie wir Begriffe zu verwenden haben. Von den Vermutungen - mit denen sie auf den ersten Blick ja näher verwandt zu sein scheinen - unterschieden sie sich dagegen entscheidend: Fiktionen lassen einen „Gegenbeweis“ nicht zu, denn sie verbieten ja überhaupt den Rückgriff auf die Realität.

Als Fiktionen kann man letztlich auch die - seltenen - „unwiderlegbaren Vermutungen“ betrachten. Zwei Beispiele hierfür stehen in § 1566 BGB. Der Unterschied zur Fiktion besteht einzig darin, daß sie offenlassen, ob das, was wir annehmen sollen, der Realität entspricht oder nicht.

D. Normen in der Fallbearbeitung

Die juristische Fallbearbeitung erfolgt nach den schlichten Gesetzen der formalen Logik. Zu diesen gehört es, daß die Untersuchung eine Antwort auf die gestellte Frage enthalten muß. Auf die Frage: „Welches ist deine Lieblingsfarbe?“ kann die Antwort nicht „Siebzehn.“ lauten. Dennoch beginnen immer wieder Arbeiten von Studenten mit einer falschen Untersuchung. Da lautet dann die Fallfrage: „Wer ist Eigentümer des Grundstücks?“ und viele Kandidaten suchen nach „Anspruchsgrundlagen“, obwohl nach einem Anspruch nicht gefragt war. (Was das ist, steht übrigens in § 194 Abs. 1 BGB.)

1. Antwortnorm - Hilfsnorm - Gegennorm

Jede juristische Fallbearbeitung beginnt daher immer mit der Prüfung einer Antwortnorm, nämlich der Norm, deren abstrakte Rechtsfolge eine direkte Antwort auf die gestellte Frage darstellt. Je konkreter die Frage gestellt ist, desto weniger Antwortnormen kommen in Betracht.

Erst wenn man innerhalb des Ganges der Untersuchung dafür Bedarf hat, wendet man Hilfsnormen an, die man braucht, um Fragen zu beantworten, die sich anläßlich der Prüfung eines Tatbestandsmerkmals stellen.

Hat die Antwortnorm eine (positive) Antwort ergeben, schließt sich die Prüfung von Gegennormen an, die das gefundene - vorläufige - Ergebnis in Frage stellen können. Erst wenn diese ebenfalls erschöpfend geprüft sind, wird das - dann endgültige - Ergebnis festgestellt.

Wir wollen das einmal anhand eines kleinen Beispiels untersuchen:

Professor P nimmt in der Vorlesung Studentin S das vor ihr liegende Schreibzeug weg und gibt es Student T mit den Worten: „Das leihe ich Ihnen.“. S verlangt von T die Rückgabe. Zu Recht?

Antwortnorm kann nur eine Vorschrift sein, die die Herausgabe einer Sache anordnet. Hier kommt als Antwortnorm demnach § 985 BGB in Frage.

Bei der logischen Auslegung von § 985 BGB ergibt sich rasch, daß die Norm drei Tatbestandsmerkmale hat:

1. 1)  Eine Sache, an der
2. 2)  der Anspruchsteller Eigentum hat, muß
3. 3)  der Anspruchsgegner in Besitz haben.

Bei der Prüfung jeder dieser Anspruchsgrundlagen können Hilfsnormen zu prüfen sein.

Daß das Mäppchen eine Sache ist, ist jedem Juristen klar. Wo das nicht so klar ist, kann die Definitionsnorm in § 90 BGB zu prüfen sein. (Hier wäre das völlig überflüssig, denn die Definition darf immer nur bis zur Evidenz durchgeführt werden. Daß das Mäppchen eine Sache ist, ist auch ohne weiter Prüfung evident.)

Etwas komplizierter liegen die Dinge schon bei dem zweiten Merkmal, dem Besitz. Der Laie setzt das oft mit dem Eigentum gleich. Daß das hier zweierlei sein muß, folgt jedoch schon aus § 985 BGB selbst, denn der wäre sonst unsinnig. Wer nun im Zweifel ist, was Besitz ist, mag die Hilfsnorm des § 854 I BGB zu Rate ziehen: T hat die tatsächliche Gewalt über das Schreibzeug und daher auch den Besitz erworben. Auch das würde der Jurist nicht wirklich tun, denn es ist evident. (Es kann allerdings auch komplizierter sein, dann ist § 854 I BGB zu prüfen. Angenommen, X stellt einen Pkw im Hof des Y ab und übergibt Z die Papiere und den Schlüssel. Wer ist Besitzer des Pkw geworden, Y oder Z?)

Nun aber der schwierigste Punkt: Ist S Eigentümerin des Schreibzeugs? Das Eigentum ist ein Recht. Ob es besteht, ist daher wiederum anhand von Normen zu prüfen. Es geht nämlich um eine juristische Vorfrage. Als Antwortnorm dient hier jede Norm, als deren Rechtsfolge Eigentum der S angeordnet ist. Anschließend können - als Gegennormen - noch solche zu prüfen sein, die einen Eigentumsverlust zur Rechtsfolge hätten. Das Problem ist aber: Wir wissen zu wenig, um das überhaupt prüfen zu können. Das ist freilich noch nicht das letzte Wort. Denn wo es Unklarheiten gibt, kann es auch gesetzliche Vermutungen geben, die uns aus ihnen heraushelfen. Hier tut dies § 1006 Abs. 2 BGB: Danach wird vermutet, daß S Eigentümerin des Mäppchens war, als P es ihr wegnahm. Die Prüfung späteren Eigentumsverlustes brauchen wir nicht, denn es hat kein Vorgang stattgefunden, der auch nur im entferntesten zu einer solchen Prüfung Anlaß gäbe. Weil wir alles, was nachher passiert ist, wissen, haben wir übrigens auch gar keinen Anlaß, § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB überhaupt zu prüfen, denn dafür sind wir auf Vermutungen nicht angewiesen. Es würde aber auch zu nichts führen, weil die Gegennorm in § 1006 Abs. 1 S. 2 BGB die Vermutung zugunsten von T ohnehin zerstören würde.

Nun ist die Antwortnorm mit positivem Ergebnis geprüft. Was bleibt, ist die Prüfung von möglichen Gegennormen. Hier kommt § 986 Abs. 1 S. 1 BGB in Frage.

Der hat zwei Alternativen: T bräuchte das Schreibzeug nicht herauszugeben, wenn er S gegenüber ein Recht zum Besitz hätte. Das ist offensichtlich nicht der Fall. Da S für P besitzt - das folgt aus der Hilfsnorm § 868 BGB - würde es auch genügen, wenn P ein solches Recht zum Besitz hätte. Doch auch das ist offensichtlich nicht der Fall.

Jetzt erst dürfen wir das endgültige Ergebnis festhalten: Ja, S verlangt von T zu Recht Herausgabe des Schreibzeugs.

Nun würden wir noch untersuchen müssen, ob das Ergebnis sich auf eine weitere Begründung stützen kann, denn mehrere mögliche Begründungen können ja gleichwertig nebeneinander stehen. In der Tat würden wir dabei feststellen, daß das Verlangen auch auf § 1007 Abs. 2 S. 1 BGB gestützt werden kann. Wir würden außerdem - weil naheliegend - § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB prüfen, der wegen der Subsidiarität gegenüber § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB nicht greift (T hat den Besitz durch Leistung des P erlangt), womöglich auch § 861 Abs. 1 BGB, um festzustellen, daß der Besitz des T nach § 858 Abs. 2 S. 2 BGB nicht fehlerhaft ist.

2. Auffinden der Normen

Um ein solches Prüfungsergebnis anbieten zu können, ist es besonders wichtig, die Systematik des Gesetzes zu kennen. Seinen Inhalt zu kennen, ist dagegen nicht besonders wichtig, denn man braucht weder in der Prüfung noch im Beruf ein Ergebnis ohne den Gesetzestext begründen zu können. Es ist im Gegenteil sogar sehr gefährlich (obwohl manchmal auch nicht vermeidbar), den Inhalt von Vorschriften auswendig zu wissen. Man übersieht dann nämlich leicht, daß sie längst geändert worden sind.

Wer glaubt, Jura zu studieren hieße viel auswendig zu lernen, ist folglich auf dem Holzweg. Was der Jurist im Studium lernt, ist eine bestimmte Denk- und Arbeitsweise. Was er auswendig wissen muß, sind nur die Grundstrukturen und das, was nicht im Gesetz steht. Den obigen Fall z.B. konnten Sie nur deshalb nicht ganz alleine lösen, weil sie die Systematik des Sachenrechts im BGB noch nicht erlernt haben. Aber wenn man Ihnen die einschlägigen Normen genannt hätte, hätten Sie ihn durch aufmerksames Lesen dieser Normen selbst lösen können, freilich mit einer winzigen Einschränkung: Daß § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zwei Tatbestände enthält, die zueinander auch noch ein einem Subsidiaritätsverhältnis stehen, wird beim Lesen nicht klar. Das sind dann die Dinge, die man sich wirklich merken muß, wenn man sie gesagt bekommt.

Zwei gute Tips sollten immer beherzigt werden:

1. Lies eine Norm, die dir gefällt, immer zu Ende!
2. Lies zumindest noch die Überschriften der nächsten paar Normen, um nichts Naheliegendes zu übersehen!

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