EJMLW/3. Gesetzesauslegung (Hermeneutik) und juristische Argumentation (Rhetorik)

"Einen Text verstehen, das setzt voraus, die Frage oder die Lage zu verstehen, auf die der Text eine Antwort war." Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 1999, Rn 787

"Im Auslegen seid frisch und munter! Legt ihr's nicht aus, so legt was unter!" Johann Wolfgang von Goethe, Zahme Xenien II

"Die Auslegung ist also das Ergebnis - ihres Ergebnisses, das Auslegungsmittel wird erst gewählt, nachdem das Ergebnis schon feststeht, die sogenannten Auslegungsmittel dienen in der Wahrheit nur dazu, nachträglich aus dem Text zu begründen, was in schöpferischer Ergänzung des Textes bereits gefunden war, und wie diese schöpferische Ergänzung auch lauten mag, immer steht das eine oder das andere Auslegungsmittel, der Schluß aus der Ähnlichkeit oder der Umkehrschluß zu ihrer Begründung bereit."

Gustav Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 7./8. Aufl. 1929, S. 129

3.1. Grundlagen

a) Auslegungsbedürftigkeit der Rechtsbegriffe und -sätze

Bereits wegen der Sprachgebundenheit des Rechts bedürfen Rechtsnormen der Auslegung, um so ihren Sinngehalt bestimmen zu können. Denn Begriffe sind oft mehrdeutig oder unbestimmt und selbst gleiche Begriffe können im jeweiligen Normkontext Bedeutungsunterschiede aufweisen, ganz abgesehen davon, daß zwischen dem Entstehungs- und dem Anwendungszeitpunkt ein Bedeutungswandel erfolgt sein kann. Hinzu kommt, daß auch die Vielgestaltigkeit der – im Zeitpunkt des Erlasses des Gesetzes oft nicht vorhersehbaren - Lebenssachverhalte, die zu beurteilen und hierzu unter einen Gesetzestatbestand zu subsumieren sind, dessen Auslegung erfordert. Dies gilt für normative (= wertende) wie für deskriptive (= beschreibende) Merkmale (z.B. für den normativen Begriff der "Beleidigung", aber auch für den deskriptiven Begriff "Mensch" im Hinblick auf den Beginn und das Ende des Lebens).

Hatte man zu Beginn der Kodifikationsbestrebungen in der Zeit der Aufklärung noch angenommen, die Lebenswirklichkeit nahezu umfassend und abschließend, häufig mittels einer umfangreichen Kasuistik rechtlich erfassen zu können, so zeigte sich alsbald, daß die Gesetze nicht nur ihrem vermeintlich eindeutigen Wortlaut nach auf einen Fall anzuwenden, sondern hierzu auszulegen waren – dazu erachtete man den Richter nach damaligem Gewaltenteilungsverständnis aber zunächst gar nicht für befugt. Die in frühen Kodifikationen (vgl. etwa § 46 ff der Einleitung zum Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten von 1794 und §§ 6-8 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches v. 1.6. 1811) enthaltenen Handreichungen zur Gesetzesauslegung sind denn auch vor dem Hintergrund landesherrlichen Mißtrauens gegenüber einer den gesetzgeberischen Willen durch Auslegung "verfälschenden" Justiz (und Rechtswissenschaft) zu sehen. Heute wird solch eine "Eindeutigkeitsregel" (auch: sens-clair-doctrine oder plain-meaning-rule), wonach eine (klar und eindeutig formulierte) Gesetzesnorm keiner Auslegung zugänglich sei, als unhaltbar abgelehnt, nicht zuletzt da Sprache niemals dauerhaft eindeutig sein kann. Denn ihr Aussagegehalt kann sich mit dem Wandel des Umfelds verändern und muß zudem auch im Kontext anderer, später ergangener oder höherrangiger Normen gesehen werden, von Redaktionsversehen und möglichen Wertungswidersprüchen einmal ganz abgesehen.

In diesem Zusammenhang sei auch daran erinnert, daß der juristische Sprachgebrauch von dem normalen Alltagssprachgebrauch abweichen kann, wie etwa bei den Begriffen "Eigentum" und "Besitz".

Bestehen verschiedene Auslegungsmöglichkeiten, was häufig der Fall ist – und hier sind auch die in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten mit einzubeziehen –, so muß der Rechtsanwender sich mit diesen auseinandersetzen und sich, soweit ergebnisrelevant (sog. Relevanzprüfung), argumentativ für eine von ihnen entscheiden. Angesichts des oft zwischen der Rechtsprechung und Lehre oder auch innerhalb derselben gegebenen Meinungsstreits über die "richtige" Auslegung erübrigt der Blick in einen Gesetzeskommentar oder ein Lehrbuch somit nicht die eigene Arbeit am Gesetz.

b) Auslegung in "denkendem [Gesetzes-]Gehorsam"

Bei der Gesetzesauslegung ist primär der Regelungszweck des Gesetzgebers herauszufinden und in "denkendem Gehorsam" (Philipp Heck) zu verwirklichen. Um den Rechtssatz zu verstehen, muß daher die regelungsbedürftige Sachlage verstanden und die gesetzlichen Wertungen müssen richtig erfaßt werden:

"Was wollten die Normsetzer mit der Rechtsnorm bewirken? Welchen Lebenssachverhalt wollten sie und mit welchem Gestaltungsziel regeln?"

Dabei ist zu berücksichtigen, daß sich seit Erlaß der Norm einerseits die sozialen, ökonomischen und technologischen Fakten und Strukturen und andererseits die gesellschaftlichen Wertvorstellungen oder auch normativen Grundwertungen – etwa infolge Verfassungs- oder Rechtswandels – verändert haben können:

"Was bedeutet die anzuwendende Norm heute im Anwendungszeitpunkt, besonders im Hinblick auf mögliche Veränderungen in den genannten Bereichen?"

Soweit es an gesetzlichen Wertungen fehlt, tritt praktisch an deren Stelle eine eigene, letztlich richterliche Wertung zur Lückenschließung, mag auch zur (Selbst-)Rechtfertigung auf die "Rechtsidee", "Natur der Sache", "objektive Vernunft", "sachlogische Struktur", "Typenreihe", den "Willen des Gesetzes", die "Gerechtigkeit" oder gar das "Naturrecht" zurückgegriffen werden. Die Maßgeblichkeit des Normzwecks sollte dann durch die Ziele der Wahrung der Einheit der Rechtsordnung, der Verwirklichung von Gerechtigkeit sowie der Interessenbefriedigung ergänzt werden.

Vor diesem Hintergrund wird teilweise zwischen dem Auslegungsziel, als welches allein der Normzweck anerkannt wird (quasi das Ergebnis teleologischer Auslegung), und den Mitteln der Auslegung unterschieden, nämlich der grammatischen, systematischen und historischen Auslegung. Erforderlich ist dies allerdings nicht, zumal gerade im Strafrecht die auslegungsbegrenzende Funktion des Wortlauts zu berücksichtigen ist, im übrigen kann die Wahrung der Einheit der Rechtsordnung Auslegungsgrenzen ziehen.

c) Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Auslegung von Gesetzen und Rechtsgeschäften

Während für Rechtsgeschäfte besondere gesetzliche Auslegungsregeln bestehen (vgl. für Willenserklärungen und Verträge §§ 133, 157 BGB), fehlen entsprechende Regelungen für die Gesetzesauslegung. Trotz mancher Gemeinsamkeiten, vor allem dem Bestreben, das wirklich Gewollte zu ermitteln und insofern nicht am Buchstaben festzukleben (vgl. die Regel "falsa demonstratio non nocet" [= eine Falschbezeichnung schadet nicht]), so unterscheidet sich die Auslegung von Gesetzen und Rechtsgeschäften doch schon vom zu berücksichtigenden Adressatenkreis her: hier das allgemeine Gesetz, dort die Willenserklärungen der Handelnden. Dabei kann bei nicht empfangsbedürftigen Erklärungen allein der Wille des Erklärenden maßgeblich (und die Erklärung insofern nur ein Hilfsmittel) sein, während bei empfangsbedürftigen Erklärungen, insbesondere Verträgen, die Auslegung aus dem Empfängerhorizont maßgeblich ist, also die Frage, wie ein verständiger, sorgfältig wahrnehmender Adressat die an ihn gerichtete Erklärung verstehen durfte. Demgegenüber kann der an alle gerichtete Rechtssatz nicht unterschiedliche Verständnishorizonte berücksichtigen, wenn er eine einheitliche, gleichbleibende Regelung erreichen will.

d) Exkurs: Symbolische Gesetzgebung

Hingewiesen sei noch auf die Problematik sog. symbolischer Gesetzgebung. Darunter zu verstehen sind vor allem politisch motivierte Gesetzesänderungen, denen letztlich mehr eine deklaratorische oder formale, denn materielle Bedeutung zukommt, da die bestehende materielle Rechtslage durch sie der Sache nach eigentlich nicht geändert wird oder werden soll. Zuweilen führt ein derartiger (überflüssiger) Eingriff in das Normgefüge aber zu erheblichen Auslegungs- und auch dogmatischen Problemen.

Als Beispiel sei § 90a BGB angeführt, wonach Tiere (zumindest zivilrechtlich) keine Sachen sind, allerdings wie solche behandelt werden sollen, was im Strafrecht hinsichtlich der Qualifizierung von Tieren als Sachen zu Verunsicherungen führte. Unklar sind auch die Auswirkungen der neuen Formulierung "Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung" in § 1631 Abs. 2 S. 1 BGB auf die (weitere) Anerkennung eines elterlichen Züchtigungsrechts im Strafrecht.

3.2. Die klassischen Auslegungsmethoden

Im Anschluß an die von Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) entwickelte klassische Methodenlehre unterscheidet man heute die grammatische, die systematische, die teleologische und die historische Auslegung.

Savigny hatte in Anknüpfung an die Methoden des klassischen römischen Rechts wie des italienischen Rechts des Mittelalters vier verschiedene, einander gleichwertige "Auslegungselemente" herausgearbeitet, nämlich das grammatische ("Darlegung der von dem Gesetzgeber angewendeten Sprachgesetze"), das logische ("Gliederung des Gedankens, also auf das logische Verhältnis, in welchem die einzelnen Teile zueinander stehen"), das historische ("die Bezogenheit des Gesetzes auf den Rechtszustand, wie er zur Zeit des Erlasses des Gesetzes hinsichtlich der konkreten Materie, die durch das Gesetz geregelt wird, besteht") und das systematische Element der Auslegung ("den inneren Zusammenhang, welcher alle Rechtsinstitute und Rechtsregeln zu einer großen Einheit verknüpft").

a) Die grammatische bzw. grammatikalische Auslegung

Die grammatische (bzw. grammatikalische) Auslegung versucht den Gesetzessinn ausgehend von dem natürlichen Wortsinn nach dem allgemeinen wie auch nach dem besonderen juristischen Sprachgebrauch zu erschließen.

Nach der Andeutungstheorie sollen bei unklarem bzw. mehrdeutigem Wortlaut einer Norm nur solche Auslegungsergebnisse zulässig sein, die im Wortlaut einen – wenn auch unvollkommenen – Ausdruck gefunden haben, insofern in der Norm "angedeutet" sind. Dem entgegen steht die heute vorherrschende Auffassung (vgl. BVerfGE 34, 269 [287]: "der Richter ist nach dem Grundgesetz nicht darauf verwiesen, gesetzgeberische Weisungen in den Grenzen des möglichen Wortsinns auf den Einzelfall anzuwenden"), die anstelle des Buchstabengehorsams den "denkenden Gehorsam" des Rechtsanwenders setzt, wo- bei allerdings im Strafrecht aufgrund des Gesetzlichkeitsprinzips die Schranke des "möglichen Wortsinns" als äußerste Ausle- gungsgrenze zu beachten ist und somit die Wortlautauslegung am Anfang, aber auch am Ende jeder Gesetzesauslegung steht.

Beispiel: Nach BGHSt 1, 1 umfaßte der Begriff der "Waffe" in § 223a StGB a.F. (vgl. nun § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.) nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mittlerweile neben mechanisch wirkenden Mitteln auch chemisch wirkende Mittel wie z.B. Salzsäure. Seit dem 6. StrRG kommt insofern allerdings auch eine Einordnung der chemisch wirkenden Mittel als "Gifte" im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. in Betracht.Abstellend auf die möglichen, verschieden weiten Wortbedeutungen unterscheidet man

• die restriktive Auslegung (als einschränkende Auslegung auf den Vorstellungskern des Ausdrucks)
• und die extensive Auslegung (als ausdehnende Auslegung unter Miteinbeziehung des Randbereichs einer Norm).

Ob eine restriktive oder extensive Auslegung geboten ist, ergibt sich im Strafrecht etwa aus dem angestrebten Rechts- güter- bzw. Opferschutz (wobei allerdings zu beachten ist, daß der Strafrechtsschutz nur ein fragmentarischer und das Strafrecht ultima ratio ist).

Das Problem der Wortlautauslegung besteht im Feststellen des zutreffenden Wortverständnisses und hierbei der Abgrenzung von Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung. Aus der Gesetzesbindung folgt, daß zunächst der Wortsinn im Entstehungszeitpunkt zu ergründen ist, wobei im Zweifel die fachspezifische der umgangssprachlichen Bedeutung vorzuziehen ist.

b) Die systematische Auslegung

Die systematische Auslegung leitet den Sinn der Norm aus dem Systemzusammenhang ab, sei es aus der Gesamtregelung der betroffenen Norm oder aus dem Regelungszusammenhang mit anderen Rechtssätzen der Kodifikation oder Gesamtrechtsordnung (etwa indem geprüft wird, ob der Begriff einheitlich verwendet wird). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, daß keine Rechtsnorm für sich alleine steht, sondern im speziellen wie allgemeinen Regelungskontext zu sehen ist und alle Rechtssätze ein einheitliches System der Rechtsordnung bilden sollen (insofern soll der Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung gelten). Neben die "äußere" oder formale Einheit, tritt hierbei die "innere" oder Wertungseinheit, wie sie nach h.M. etwa durch die "objektive Wertord- nung des Grundgesetzes" (s.u. 3.4) verkörpert wird (st. Rspr. seit BVerfGE 1, 14 [32 f]; insbesondere 7, 198 [205 ff] - Lüth).

Beispiel: Das Merkmal des "Sich-Verschaffens" in § 259 StGB setzt, wie das gesetzliche Beispiel des "Ankaufens" zeigt, einen einverständlichen (derivativen) Erwerb vom Vortäter voraus. Die systematische Auslegung kann ausgehen von

• der Gesamtregelung der betroffenen Norm (auch als logische Auslegung bezeichnet),
• dem Regelungszusammenhang (auch als systematische Auslegung im engeren Sinne bezeichnet),
• dem Grundsatz der "Einheit und Widerspruchsfreiheit des Rechts bzw. der Rechtsordnung", wobei allerdings auch auf die teilweise Uneinheitlichkeit der Rechtsterminologie zu achten ist;

zu ihr zählen zudem

• die Konkurrenzregeln lex specialis derogat legi generali und lex posterior derogat legi priori sowie lex superior derogat legi inferiori (s.o. 1.4.b).

c) Die historische Auslegung

Die historische Auslegung fragt nach den Motiven, Wertmaßstäben und Normzwecken, die für den Erlaß der Norm maßgebend waren und so den ursprünglichen Gebotsinhalt festlegten. Sie zieht zur Deutung der Norm den allgemeinen geschichtlichen Zusammenhang, in dem das Gesetz steht, und seine besondere Entstehungsgeschichte heran, über die insbesondere die Gesetzesmaterialien Auf- schluß geben. Man unterscheidet

• die sog. subjektiv-historische Methode, nach der der Wille des historischen Gesetzgebers maßgeblich ist,
• und die sog. objektiv-historische Methode, die auf das damalige Regelungsumfeld und den Rege- lungsanlaß bzw. das Regelungsziel abstellt (und damit der subjektiv-teleologischen Auslegungsmethode entspricht).

Nach herrschender Ansicht soll nur der von dem Gesetzgeber erkennbar verfolgte Regelungszweck, der zumindest andeutungsweise in der Norm zum Ausdruck kommt, verbindlich sein (vgl. auch die sog. Andeutungstheorie - fraglich).

Angesichts oftmals veränderter Zeitumstände erfordert die historische Auslegung neben der Ausein- andersetzung mit den rechtspolitischen Absichten und Steuerungszielen des Gesetzgebers (also den hinter der Normsetzung stehenden Motiven, die sich im Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt haben) auch jene mit dem historisch-gesellschaftlichen ("Erforschung der kausalen Interessenfaktoren" [Ph. Heck]) und dem geistes- sowie dogmengeschichtlichen Kontext (hierbei ist auch auf einen veränderten Sprachgebrauch zu achten). Steht hiernach der historische Normzweck fest, so ist zu überprüfen, ob er auch im Anwendungszeitraum noch verbindlich ist. Insofern gilt: je jünger ein Gesetz ist, um so grö- ßere Bedeutung kommt der historischen Auslegung zu (zumal sie dann mit der teleologischen Ausle- gung übereinstimmende Ergebnisse liefern sollte).

d) Die teleologische Auslegung

Die teleologische Auslegung ermittelt den heutigen Sinn und Zweck der Norm (im Strafrecht etwa, indem sie vornehmlich auf das durch die Norm geschützte Rechtsgut abstellt und auch kriminal- politische Erwägungen miteinbezieht).

Beispiel: Für die §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. war streitig, ob sie auch eine Scheinwaffe erfassen. Die h.L. verneinte dies, weil es an der für die Strafschärfung erfor- derlichen objektiven Gefährlichkeit fehle. Die Rechtsprechung hingegen stellte auf den bei dem Opfer erweckten Eindruck der Gefährlichkeit ab. Nach anderer Ansicht reichte bei § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. eine Scheinwaffe wegen des hierdurch begründeten zusätzlichen (strafschär- fenden) Nötigungselements aus, nicht aber bei § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F., da dort das Nöti- gungselement bereits im Raub als Grundtatbestand enthalten ist. Seit dem 6. StrRG werden in §§ 244, 250 StGB n.F. die Scheinwaffen als "sonstige [d.h. ungefährliche] Werkzeuge oder Mittel" jeweils von Abs. 1 Nr. 1 lit. b erfaßt. Auslegungsprobleme ergeben sich angesichts der Neufassung allerdings hinsichtlich der zu einer Verletzung gänzlich ungeeigneten, nur infolge täuschenden Einsatzes als Drohungsmittel einsetzbaren ungefährlichen Gegenstände (z.B. Lip- penpflegestift, s. BGH, NJW 1996, 2663 - Labello), die bisher von der Rechtsprechung aus dem Tatbestand herausgenommen wurden (der Gesetzgeber wollte allerdings dieser teleologischen Tatbestandsrestriktion nicht entgegentreten).

Soweit zwischen der "subjektiven" und der "objektiven" Auslegung(stheorie) unterschieden wird, geht es darum, ob zur Feststellung des Normzwecks entscheidend auf den subjektiven Regelungswillen des Gesetzgebers (im Sinne der histo- rischen Gebots- und Normzweckforschung) abzustellen ist, oder ob - losgelöst vom historischen Kontext - auf den mit Erlaß der Norm sich verselbständigenden, (vermeintlich) objektivierten "Willen des Gesetzes" (in Wahrheit aber Willen des Rechtsanwenders) abzustellen sei. Die Bezeichnung als "objektive" Auslegung kann allerdings nicht darüber hinweg- täuschen, daß diese ebensowenig objektiv ist wie andere Auslegungsmethoden, im Gegenteil öffnet sie mittels der "magi- schen Kraft des Zauberbesens 'Rechtsidee'" (Karl Engisch) die Auslegung ausdrücklich für den subjektiven Willensakt des Rechtsanwenders und verwischt die notwendige Grenzziehung zwischen Gesetzesauslegung und richterlicher Normset- zung. Das Bundesverfassungsgericht stellt auf die objektive Auslegung ab, folgt in der Praxis aber wohl doch der subjektiven Auslegungstheorie, indem es dem historischen Argument bei der Gesetzesauslegung ein bedeutendes, oft entscheidendes Gewicht beimißt. Durch das formale Bekenntnis zur objektiven Auslegungstheorie sichert es sich allerdings einen größe- ren rechtspolitischen Handlungsspielraum, da es sich so einen weiten Spielraum zur Durchsetzung eigener richterlicher Wertungen eröffnet. Indem es sich dabei den Mantel vermeintlicher Auslegung umhängt, braucht es sich nicht offen zur normsetzenden richterlichen Rechtsfortbildung zu bekennen und erspart sich entsprechenden Begründungsaufwand. BVerfGE 11, 126 (130): "Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfah- ren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsge- schichte kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundätzen ermittelten Auslegung [= Wortlaut und Sinnzusammenhang der Vorschrift] bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können." Der historische Wille des Gesetz- gebers kann "nur insoweit berücksichtigt werden, als er im Gesetz selbst einen hinreichend bestimmten Ausdruck gefunden hat."

Die teleologische Auslegung liefert zwei bedeutende Argumentationsmuster einengender oder erwei- ternder Auslegung: die teleologische Reduktion (= Restriktion) und die teleologische Extension.

• Bei der teleologischen Reduktion wird der gesetzliche Regelungsbereich als zu weit empfunden und deshalb - entgegen dem Wortlaut - allgemein oder für Ausnahmefälle auf jene Fälle eingegrenzt, die er vom Normzweck her erfassen soll (und damit werden jene Lebenssachverhalte ausgegrenzt, die nach dem Normzweck nicht erfaßt sein sollen).
• Umgekehrt wird bei der teleologischen Extension der Normtatbestand als zu eng empfunden und daher auf weitere Lebenssachverhalte ausgeweitet; insofern handelt es sich um einen Unterfall der Gesetzesanalogie.

3.3. Juristische Argumentation: Die klassischen Schlußformen der juristischen Logik

a) Analogieschluß (argumentum a simile)

Analogie nennt man die entsprechende Anwendung einer Rechtsnorm auf einen von dem Gesetz nicht erfaßten, ähnlichen Fall. Durch den Analogieschluß (argumentum a simile) wird somit eine Regelungs- lücke (s.u. 3.4.b) geschlossen, indem bei im wesentlichen ähnlich gelagerten Sachverhalten auf den ungeregelten Sachverhalt eine für einen anderen Sachverhalt bestehende und verallgemeinerungsfähige Regelung entsprechend angewandt wird.

Voraussetzungen einer analogen oder entsprechenden Anwendung sind: das Bestehen einer planwidrigen primären (anfänglichen) oder sekundären (nachträglichen) Gesetzeslücke, eine auf einen vergleichbaren Fall anwendbare Rechtsnorm und deren Analogiefähigkeit. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist zunächst durch Auslegung zu ermitteln.

Beispiel: Nach h.M. findet die Regelung des § 35 Abs. 2 StGB auf alle Fälle eines Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Entschuldigungsgrundes analoge Anwendung, da bei unvermeidbarer, irriger Annahme einer Entschuldigungslage der Motivationsdruck den Schuld- vorwurf generell entfallen läßt.

• Bei der Gesetzesanalogie wird der analog angewandte Rechtssatz einer bestimmten anderen Rechts- norm entnommen,
• bei der Rechtsanalogie wirder aus verschiedenen, untereinander tatbestandlich ähnlichen Rechtsnormen abgeleitet (so wurden ursprünglich z.B. die Rechtsfiguren der positiven Forderungsverletzung und des Verschuldens bei Vertragsschluß begründet).

Der Analogieschluß ist im Strafrecht teilweise, nämlich zu Ungunsten des Täters (also zur Strafbe- gründung oder Strafschärfung), verboten, § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG (s.u. 3.6.).

b) Der Umkehrschluß (argumentum e contrario)

Der Umkehrschluß (argumentum e contrario) ist - als Gegenstück zum Analogieschluß - der Schluß von der Regelung eines geregelten Falles auf die umgekehrte Regelung des nicht geregelten Falles. Der Umkehrschluß wird dann als zwingend angesehen, wenn die Voraussetzungen des geregelten Falles nicht nur hinreichende, sondern notwendige Bedingungen der Rechtsfolge sind, bei ihrem Nichtvorlie- gen also die Rechtsfolge auch nicht in analoger Anwendung eingreifen soll. Es handelt sich dann um Fälle sog. "beredten" oder "qualifizierten" Schweigens des Gesetzes.

Beispiel: Nach h.M. findet § 35 Abs. 2 StGB aber nicht auf den Irrtum über den rechtlichen Umfang eines Entschuldigungsgrundes Anwendung, da § 35 Abs. 2 StGB nur den Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen des Notstandes für beachtlich erklärt.

c) Der Größenschluß (auch: Erst-recht-Schluß, argumentum a fortiori)

Der - dem Analogieschluß verwandte - Größenschluß (argumentum a maiore ad minus) ist der Schluß vom Größeren auf das Geringere (auch als Erst-recht-Schluß, argumentum a fortiori bezeichnet).

Beispiel: Da die vorsätzliche Beihilfe zur Selbsttötung (mangels ausdrücklicher Regelung und somit fehlender strafbarer Haupttat) straflos ist, muß erst recht auch die fahrlässige Förderung der Selbsttötung straflos sein (h.M.).

Auch der umgekehrte Schluß vom Geringeren auf das Größere (argumentum a minore ad maius) ist möglich.

Beispiel: Verbietet eine Prüfungsordnung bereits das Mitführen unerlaubter Hilfsmittel und sanktioniert dies mit dem Ergebnis "nicht bestanden", so gilt dies erst recht für den Gebrauch solcher Hilfsmittel.

d) Der Schluß zum Absurden (argumentum ad absurdum)

Mit dem Schluß zum Absurden (argumentum ad absurdum) wird aus der offensichtlichen Unrichtigkeit des Ergebnisses die Unrichtigkeit des Ausgangssatzes abgeleitet.

Beispiel: Eine Rechtfertigung nach § 34 StGB im sog. Nötigungsnotstand wird von der h.M. abgelehnt, da dann eine Gegenwehr des Angegriffenen ausgeschlossen wäre, was unhaltbar erscheint.

3.4. Einzelfragen der Normanwendung

a) DienormerhaltendeAuslegung

Aus der Hierarchie der Rechtsnormen (Stufenbaulehre) folgt nicht nur, daß rangniedere Normen, die ranghöheren widersprechen, rechtsunwirksam sind, sondern auch, daß Normen niederer Rangstufe soweit möglich so auszulegen sind, daß sie solchen höherer Rangstufen nicht widersprechen. Kommen nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte mehrere Bedeutungen in Betracht, so sind jene auszuschei- den, die nicht im Einklang mit der höheren Norm stehen bzw. es ist jene vorzuziehen, die deren Wertent- scheidungen besser entspricht. Es geht somit einerseits um die maximale Verwirklichung der Wertmaß- stäbe der höherrangigen Norm und andererseits um die Geltungserhaltung der entsprechenden Norm.

Die wichtigsten Fallgruppen normerhaltender Auslegung sind die folgenden:

• Nach der sog. verfassungskonformen Auslegung ist jene Auslegung vorzuziehen, die am besten den Wertentscheidungen der Verfassung entspricht; zugleich soll jedoch die Regelungsabsicht des Ge- setzgebers so weitgehend aufrechterhalten werden, wie dies nach den Maßstäben der Verfassung möglich ist (BVerfGE 8, 210 [221]; 9, 194 [200]). Sie scheidet dort aus, wo sie mit dem Wortlaut und klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde; die entsprechende Norm ist dann verfassungswidrig und nichtig (BVerfGE 18, 97 [111]; 35, 263 [280]; bei nachkonsti- tutionellen Gesetzen haben die Fachgerichte dann nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht die Rechtsfrage zur Entscheidung vorzulegen).

In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, daß nach h.M. die Verfassung eine "objektive Wertordnung" be- gründet (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth), die quasi die gesamte Rechtsordnung überwölbt. Den grundlegenden Wertent- scheidungen der Verfassung, vor allem den Staatszielbestimmungen und den Grundrechten kommt insofern hinsichtlich der gesamten Rechtsordnung eine Ausstrahlungs- und Gestaltungswirkung zu. Hieraus ergibt sich auch die Begründung der sog. mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte, d.h. die Geltung und Einwirkung der verfassungsrechtlichen Wert- maßstäbe auch in den und auf die Rechtsbeziehungen zwischen Privaten (nämlich über die Interpretation der General- klauseln und unbestimmten Rechtsbegriffe sowie über die Berücksichtigung der objektiven Wertordnung des Grundge- setzes bei der Auslegung des sog. einfachen Rechts).

• Die sog. gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung und hier insbesondere die sog. richtlinienkonforme Auslegungsichern die europarechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts:
  • Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung dient zum einen der Berücksichtigung der Wertungen des Primärrechts bei der Auslegung des Sekundärrechts und zum anderen der europarechtskon- formen Auslegung des nationalen Rechts angesichts des Anwendungsvorrangs der supranationalen Normen des europäischen Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht (auch gegenüber dem Verfassungsrecht, str.).
  • o soll mit der sog. richtlinienkonformen Auslegung eine Anwendung des nationalen Rechts inÜbereinstimmung mit entsprechenden europarechtlichen Richtlinien gewährleistet werden, und zwar nicht erst nach deren - unter Umständen mangelhaften - Umsetzung in das nationale Recht, sondern - soweit möglich - auch schon zuvor, jedenfalls nach Verstreichen der Umsetzungsfrist. (Die Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften [s.o. 1.3.c] entfalten grundsätzlich innerstaat- lich keine unmittelbare Wirkung gegenüber den Rechtsunterworfenen, sondern binden nur die Mit- gliedstaaten, denen sie die Anpassung des nationalen Rechts an die in der Richtlinie vorgegebenen Ziele binnen bestimmter Umsetzungsfristen gebieten, s. Art. 249 EGV n.F. = Art. 189 EWGV).
• Entsprechend dient die sog. völkerrechtskonforme oder völkerrechtsfreundliche Auslegung der Wahrung der völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland, auch soweit diese keine (unmittelbare) innerstaatliche Wirkung entfalten und nur "staatengerichtet" sind; dadurch soll nicht zuletzt eine internationale Verantwortlichkeit des Staates vermieden werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, daß nach Art. 25 GG die "allgemeinen Regeln des Völkerrechts" (also das Völkergewohnheitsrecht und die Allgemeinen Rechtsgrundsätze des Völkerrechts, s.o. 1.3.b) innerstaatlich unmittelbar gelten und (zumindest, str.) den einfachen Gesetzen vorgehen.

b) Die Lückenschließung

Die gängige (und wie sich zeigen wird ungenaue) Definition der Gesetzeslücke als "planwidrige Un- vollständigkeit der Gesetzesordnung gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung", wirft die Frage nach den Bewertungskriterien der Lückenfeststellung und nach den maßgeblichen Wer- tungen bei der Lückenschließung auf.

Wie oben bereits gezeigt, hatten zu Beginn des Kodifikationszeitalters die Gesetzgeber das Lückenproblem bereits erkannt und - neben den Interpretationsverboten - auch entsprechende Anzeigepflichten in ihre Kodifikationen bzw. Publi- kationspatente aufgenommen, die allerdings alsbald wieder aufgehoben wurden.

Man unterscheidet primäre (= anfängliche) und sekundäre (= nachträgliche) Lücken sowie zwischen

• planwidrigen oder unbewußten Lücken (so waren die positive Forderungsverletzung und das Verschulden bei Vertragsschluß ursprünglich beide im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelt) und
• planvollen oder bewußten Lücken, wobei hier zu beachten ist,
  • ob der Gesetzgeber ihre Schließung bewußt der Wissenschaft und Praxis überlassen (quasi überantwortet) hat, da er die erkannten regelungsbedürftigen Interessenlagen und Fallgruppen (noch) nicht selbst regeln wollte (so etwa im Strafrecht die Frage der Strafbarkeit des sog. Erlaubnistatbestands- irrtums) oder
  • ob er den Sachverhalt deshalb ungeregelt ließ, weil er insofern in Abgrenzung zu ähnlichen Sachverhalten gerade keine entsprechende Regelung, sondern eine andere treffen wollte; in Fällen derart "beredten Schweigens" scheidet mangels einer Rechtslücke eine Lückenschließung aus.

Im weiteren Sinne können auch die Generalklauseln und weitgefaßten unbestimmten Rechtsbegriffe als geplante Lücken angesehen werden, die kraft dieser "Delegationsnormen" (Ph. Heck) durch den Richter zu schließen sind. Teilweise werden die erkannten Rechtslücken nach ihren Erscheinungsarten unterschieden, wobei dieser begrifflichen Differenzierung allerdings keine weitergehende (materiellrechtliche) Bedeutung zukommt: Als sog. Formulierungslücken werden offenkundige Lücken bezeichnet. Ihnen stehen sog. Wertungslücken gegenüber, die erst aufgrund teleologischer Auslegung als Lücken erkannt werden. Normlücken betreffen einzelne unvollständige oder unklare Rechtsnormen. Ein Anwendungsfall stellt die"Ausnahme-lücke" oder "teleologische Lücke" (regelmäßig eine sog. Wertungslücke) dar, wenn ein Ausnahmefall nicht als solcher erfaßt wird, sondern ebenfalls - sinnwidrig - der Grundregel unterfällt. Gesetzeslücken betreffen nach dem Wertungsplan des Gesetzgebers fehlende Gesetzesregelungen. -Kollisionslücken entstehen durch einander sich widersprechende, aber nicht gegenseitig ausschließende Regelungen in einem Gesetz, so daß ein Sachverhalt unter zwei Normen mit gegensätzlichen Rechtsfolgen subsumiert werden kann. Rechts- oder Gebietslücken umschreiben das Fehlen einer gesetzlichen Regelung für einen gesamten Lebenssachverhalt, der nach den Erfordernissen des Rechtsverkehrs und den Erwartungen der Rechtsgemeinschaft geregelt sein muß (z.B. nach Ablauf der Übergangsfrist des Art. 117 Abs. 1 GG am 31.3.1953 das dem Gleichberechtigungsgrundsatz widersprechende Recht [das Gleichberechtigungsrecht wurde erst am 18.6.1957 geregelt], heute noch weitgehend das Arbeitskampfrecht).

Die Lückenschließung erfolgt häufig im Wege des Analogieschlusses, der teleologischen Reduktion oder auch des typisierenden Fallvergleichs (d.h. durch die Bildung von Fallgruppen bzw. Typenreihen ähnlicher oder gleicher Interessenlagen mit entsprechend angenäherten normativen Beurteilungsmaß- stäben). Wenig tauglich ist hingegen ein Abstellen auf die "Natur der Sache" bzw. das "Wesen" einer Rechtsfigur oder Einrichtung als Argumentationsansatz. Denn mangels Bestimmtheit der verwendeten Begriffe erweisen sich diese Ansätze zur Lückenschließung ungeachtet ihrer "wissenschaftlichen" Begründungsmuster als Scheinargumente - und als mögliche, verdeckte Einfallstore einer "unbegrenz- ten Auslegung" oder eines "Umdenkens der Begriffe".

Als eine treffliche Anleitung zur Rechtsanwendung und Lückenschließung kann Art. 1 des Schweizer Zivilgesetzbuches angesehen werden. Dort heißt es: "Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält. Kann dem Gesetz kein Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Er folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung."

3.5. Gesetzesbindung und (richterliche) Rechtsfortbildung

Die Bindung an Gesetz und Recht nach Artt. 20 Abs. 3; 97 Abs. 1 GG erfaßt alle Rechtsanwender, neben der Exekutive also auch die Judikative. Entsprechend den Grundsätzen der Demokratie, der Gewaltentei- lung, der Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen und der Rechtssicherheit sind die Gerichte daher keineswegs frei in ihrer Rechtsprechung, sondern an die gesetzlichen Bewertungsmaßstäbe (Recht als gesetzliche Interessenbewertung) gebunden, zudem sind sie wie die Verwaltung einem Begründungszwang unterworfen, um so die Kontrollierbarkeit und Kritisierbarkeit ihrer Entscheidungen sicherzustellen.

Allerdings kommt den Gerichten auch die Aufgabe der richterlichen Rechtsfortbildung zu, also die Befugnis zur Schaffung von Rechtssätzen bei Bestehen einer primären oder sekundären Regelungslücke, indem das Gericht diese "nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den fundiert allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" ausfüllt (vgl. BVerfGE 9, 338 [349]). Denn die Gerichte haben auch über jene ihnen unterbreitete Sachverhalte zu entscheiden, die sich als nicht geregelt erweisen, anderenfalls sie sich dem Vorwurf verfassungswidriger Rechts- oder Justizverweigerung aussetzen.

Das Recht zur Rechtsfortbildung wird jedoch im Strafrecht durch das Gesetzlichkeitsprinzip (s.u. 3.6) beschränkt, das bei fehlender Strafnorm eine Bestrafung ausschließt und zum Freispruch zwingt, mag die Tat auch strafwürdig erscheinen.

Die Gerichte trifft

• neben der Aufgabe der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen auf die zu ent- scheidenden Rechtsfälle, hierunter fallen auch die Fälle der Behebung von Formulierungsfehlern und Redaktionsversehen,
• auch die Aufgabe der Feststellung und Schließung von Gesetzeslücken durch Rechtsneubildun gbzw. Rechtsfortbildung praeter legem (= neben dem Gesetz, also gesetzesergänzend)
• und ausnahmsweise sogar der Gesetzesberichtigung oder Rechtsfortbildung contra legem (= gegen das Gesetz, somit ein Fall der Gesetzesabweichung oder gar Gehorsamsverweigerung),

etwa durch das Schließen von Anschauungslücken (also bei nicht erkannten bzw. damals noch nicht erkennbaren Geset- zeslücken), bei verkannten bzw. veränderten Regelungsbedürfnissen, bei gescheiterten Regelungszielen der Gesetzgebung (beachte den Grundsatz cessante rationae legis, cessat lex ipsa [= mit Wegfall des Normzwecks entfällt auch die Norm selbst]) oder bei grundlegend gewandelten Lebenssachverhalten und Wertvorstellungen. Eine solche Gesetzeskorrektur ist (nur) dann zulässig, wenn die Tatsachengrundlagen sich maßgeblich geändert haben, die Regelungsziele der Gesetzgebung weggefallen sind oder die geltenden Wertvorstellungen grundlegend andere geworden sind, und davon auszugehen ist, daß der Gesetzgeber bei Anschauung der konkreten, von ihm zu beurteilenden veränderten Interessenlage aufgrund der geltenden Rechtsgrundsätze und verbindlichen Regelungsziele eine abweichende Regelung treffen würde, wobei eine Abwägung vorzunehmen ist zwischen einerseits dem Rechtssicherheitsinteresse der Betroffenen und andererseits den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs, der Zweckmäßigkeit und den Gerechtigkeitsvorstellungen.Sie ist als Akt "richterlicher Widerstandes" nach dem Grundgesetz ferner insoweit unzulässig, als hierfür das Verfahren der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 GG vorgesehen ist. Beispiele für richterliche Gesetzeskorrektur: Anerkennung der clausula rebus sic stantibus (= Wegfall der Geschäftsgrundlage), Anwendung von Regelungen über den rechtsfähigen Verein auch auf den nichtrechtsfähigen V erein entgegen § 54 BGB, Zuerkennung eines Schadensersatz-/Schmerzensgeldanspruchs bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen entgegen §§ 253, 847 Abs. 1 BGB a.F. (vgl. nun § 253 Abs. 1, 2 BGB n.F.; das Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher V orschriften v. 19.7.2002 soll trotz Nichtberücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zum Allgemeinen Persönlichkeitsrecht bei der Einfügung des § 253 Abs. 2 BGB n.F. deren Fortgeltung nicht entgegenstehen, so BT-Drs. 14/7752, S. 49, 55).

3.6. Exkurs: Das Gesetzlichkeitsprinzip

a) Bedeutung und Entstehung des Gesetzlichkeitsprinzips

(§ 1 StGB, Artt. 103 II GG, 7 EMRK)

Die Vorschrift des § 1 StGB ("Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde") normiert in wörtlicher Übereinstimmung mit Art. 103 Abs. 2 GG den Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege (Kein Verbrechen, keine Strafe ohne Gesetz; sog. Gesetzlichkeitsprinzip). Dieses Grundprinzip des geltenden deutschen Strafrechts gilt für den Straftatbestand sowie die Strafdrohung und begründet die Garantiefunktion des Strafrechts.

Der lateinische Satz "nulla poena sine lege" wurde von Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833) zu Beginn des 19. Jahrhunderts ausgehend von dessen Theorie des psychologischen Zwangs geprägt. Nach dieser soll der sinnliche Antrieb zur Tat dadurch aufgehoben werden, daß jeder wisse, auf seine Tat werde unausbleiblich ein Übel folgen, welches größer ist als seine Unlust, die aus dem nicht befriedigten Antrieb zur Tat entspringt. Dieser psychologische Zwang setze eine der Rechtsverletzung vorhergehende gesetzliche Strafdrohung (wie auch nachfolgende Vollstreckung des angedrohten Übels) voraus, weshalb Feuerbach den ausnahmslos geltenden strafrechtlichen Grundsatz "Jede Zufügung einer Strafe setzt ein Strafgesetz voraus (Nulla poena sine lege)" aufstellte. Franz von Liszt (1851-1919) bezeichnete das Strafrecht als die "Magna Charta des Verbrechers", da kriminalpolitische Absicht und strafrichterlicher Wille aufgrund der Garan- tiefunktion des Strafrechts am Gesetz ihre Grenze finden.

b) Die vier Garantiefunktionen des Strafrechts

Die einzelnen Ausprägungen (Garantien) des nullum-crimen-Satzes sind folgende:

• Nullum crimen sine lege scripta, das sog. Schriftlichkeitsprinzip, d.h. das Strafrecht ist (grundsätz- lich) auf die geschriebenen, von den zuständigen Gesetzgebungsorganen erlassenen Gesetze be- schränkt. Dabei sind sog. Blankettstrafgesetze (s.o. 1.1.c), die für den Straftatbestand auf ein anderes Gesetz verweisen, zulässig. Ausgeschlossen ist demnach strafbegründendes oder strafschärfendes Gewohnheitsrecht, wobei umstritten ist, ob hiervon auch entsprechende dogmatische Lehren zum Allgemeinen Teil erfaßt werden (ablehnend wohl die herrschende Lehre; nach BGHSt 42, 235 [241] gilt das Verbot gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung auch im Allgemeinen Teil; die hier meist als Beispiel für Gewohnheitsrecht angeführte Rechtsfigur der actio libera in causa hat der Bundesge- richtshof mittlerweile für die Straßenverkehrsdelikte verworfen [BGHSt 42, 325], ansonsten aber aufrechterhalten [BGH, JR 1997, 391; NStZ 1999, 448; 2000, 584]). Strafbarkeitseinschränkendes oder -ausschließendes Gewohnheitsrecht hingegen ist erlaubt, so etwa die gewohnheitsrechtliche Derogation (Beseitigung) von Strafgesetzen, die Anerkennung gewohnheitsrechtlicher Rechtferti- gungs- oder Entschuldigungsgründe (z.B. rechtfertigende Einwilligung, Züchtigungsrecht, Pflichten- kollision, übergesetzlicher entschuldigender Notstand).
• Nullum crimesine lege certa, das sog. Bestimmtheitsgebot, d.h. das bei Strafe verbotene Verhalten und die jeweils angedrohte Strafe müssen bestimmt beschrieben werden. Demnach sind die Straftat- bestände möglichst genau unter Vermeidung dehnbarer Begriffe zu fassen, eindeutige Rechtsfolgen anzudrohen sowie die Spannbreite der Strafrahmen auf ein überschaubares Maß zu begrenzen. Die Verwendung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe und von Generalklauseln wird hierdurch ebenso- wenig von vornherein ausgeschlossen wie die Verwendung normativer Tatbestandsmerkmale (neben solchen rein deskriptiver Natur), soweit ihnen durch Auslegung oder aufgrund gefestigter (höchst- richterlicher) Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für einen bestimmten Anwendungsbe- reich gegeben ist.
• Nullum crimen sine lege stricta, das sog. Analogieverbot, d.h. eine analoge Anwendung strafrechtli- cher Normen zur Begründung der Strafbarkeit oder Strafe ist unzulässig. Die Grenze zwischen erlaubter Auslegung und verbotener Analogie wird durch den "möglichen Wortsinn" gezogen. Das Analogieverbot gilt grundsätzlich für alle Strafbarkeitsvoraussetzungen (unrechts- und schuldbe- gründende Merkmale, persönliche Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, objektive Be- dingungen der Strafbarkeit) und alle Sanktionen, aber nicht für die Prozeßvoraussetzungen. Strittig ist, ob es nur für die Tatbestände des Besonderen Teils oder auch für die Regelungen des Allgemeinen Teils gilt (bejahend BGHSt 42, 158 [161], str. insbesondere zur Einschränkung von Erlaubnis- und Privilegierungsgründen).
  • Eine Analogie zugunsten des Täters (in bonam partem) ist erlaubt (etwa bei Strafmilderungs-, Straf- aufhebungs- und Strafausschließungsgründen).
• Nullum crimen sine lege praevia, das sog. Rückwirkungsverbot (vgl. § 2 StGB), d.h. eine Rückwir- kung von Strafbarkeit und Strafe [nicht der Maßregeln der Besserung und Sicherung, § 2 Abs. 6 StGB] zum Nachteil des Täters ist unzulässig. Erfaßt wird nur die rückwirkende Änderung des Ge- setzes, nach h.M. aber nicht die Anwendung einer geänderten richterlichen Auslegung auf vor dem Rechtsprechungswandel liegende Sachverhalte (BGHSt 21, 157; BVerfG, NStZ 1990, 537).
  • Neben dem strafrechtlichen Rückwirkungsverbot besteht der allgemeine rechtsstaatliche Grundsatz des Vertrauensschutzes, der ansonsten die Frage der Zulässigkeit der Rückwirkung von Gesetzen regelt: Dabei wird zwischen echter Rückwirkung (d.h. ein Gesetz greift nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände ein; sie ist grundsätzlich unzulässig) und unechter Rückwirkung(d.h. es wird ein Tatbestand geregelt, der zwar vor Gesetzesverkündung begonnen wurde, aber noch nicht vollständig abgeschlossen war; sie ist regelmäßig zulässig) unterschieden. Im Falle einer rückwirkenden Regelung sind regelmäßig aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes angemessene Übergangsregelungen zu treffen. Da die Änderung der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung keine Änderung des Gesetzes darstellt gelten nach h.M. die Regeln über den Schutz des Vertrauens nicht unmittelbar, doch können auch insofern Aspekte des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen sein.

Der nullum-crimen-Satz gilt nach h.M. nicht für prozeßrechtliche Vorschriften des Strafrechts (z.B. Strafantragserfordernis, Verjährungsvorschriften; BGHSt 6, 155; BVerfGE 25, 269 - str.). Dort greift nur das verfassungsrechtliche Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 GG) als allge- meiner Rechtsgrundsatz ein, der u.a. auch Gebote der Bestimmtheit, der Rechtssicherheit und des Ver- trauensschutzes umfaßt.